lunes, 5 de julio de 2010
Presentación General
Estratégica de los negocios y las actividades multinacionales, gracias a la cual crean oportunidades de comercio internacional y desarrollan negocios de importación y exportación. Conocen la legislación internacional, los acuerdos multilaterales, el funcionamiento de las entidades reguladoras de las actividades multinacionales, las políticas de inversión extranjera y el alcance del marketing, las finanzas y la contabilidad en los entornos internacionales
La Contratación, Aspectos Generales
I.- Resumen
Las condiciones generales de contratación se abren paso en el ámbito internacional como forma de garantizar los derechos de los consumidores. Los derechos de los consumidores se tornan una preocupación de los Estados por buscar mecanismos para asegurar su cumplimiento.
El fenómeno de las Condiciones Generales de Contratación es el que resume prácticamente los grandes problemas del contrato moderno; el reconocimiento de su carácter contractual implica realizar un alejamiento parcial de la idea de una voluntad como entidad de una absoluta pureza. En la economía moderna, al analizar los mecanismos que se adoptan en las diferentes ramas de la producción y distribución, se requiere de estas condiciones generales de contratación para posibilitar el acceso masivo a los bienes y servicios en forma más eficiente y a mejores precios.
Es precisamente que nos hemos dado a la tarea en este trabajode valorar estos aspectos y reflexionar del tema en nuestro país a partir del estudio de experiencias internacionales.
II.- Aspectos Generales
A lo largo del siglo que concluyó, el Contrato como herramienta de relaciones patrimoniales, ha ido mutando en consonancia con los desafíos que se le han ido planteando; de esta manera este instrumento del desarrollo supo ser fundamental tanto en el marco de sociedades que comenzaban a familiarizarse con las ventajas de la técnica y la industria, como con las de estos tiempos, total y absolutamente consustanciales con la informática. La flexibilidad del Contrato le ha permitido ser un protagonista e impulsor principal de las transformaciones.
Las últimas décadas del siglo anterior pudieron presenciar la forma en que se ha ido imponiendo el cambioque nos condujo a un mundo en el que el contrato predispuesto es la regla y el acuerdo discrecional representan los restos de una época que tal vez, algunos añoran, pero que poco a poco ha ido desapareciendo.
El fenómeno de las Condiciones Generales de Contratación es el que resume prácticamente los grandes problemas del contrato moderno; el reconocimiento de su carácter contractual implica realizar un apartamiento parcial de la idea de una voluntad como entidad de una absoluta pureza, ya que el adherente deberá tener que expedirse sobre el contenido completo de la oferta, no pudiendo plantear una discusión punto a punto. Pero voluntad de obligarse por parte del aceptante existe, aunque no lo manifieste plenamente, en los términos en los que se acostumbra a considerarla por lo que la mejor manera de aportar a la solución de los inconvenientes que esta modalidad genera, es aceptar su carácter de contrato.
En la economía moderna, al analizar los mecanismos que se adoptan en las diferentes ramas de la producción y distribución, se requiere de estas condiciones generales de contratación para posibilitar el acceso masivo a los bienes y servicios en forma más eficiente y a mejores precios. Así la razón por la que esta modalidad de celebración de los contratos no es intrínsecamente disvaliosa, dependiendo su apreciación de la forma en la que se utilice y sobre todo, de la regulación que resulte aplicable.
Por ello, en las condiciones actuales de la contratación a nivel mundial, se abren paso las normasde condiciones generales de contratación como formas de asegurar jurídicamente y de garantizar la protección a los consumidores y usuarios. Por la importancia y el auge alcanzado del tema es que los países en la esfera del Derecho se dan a la tarea de adaptar y crear sus legislaciones para lograr defender los derechos del consumidor a través de disposiciones generales en esta materia.
Estas cláusulas o estipulaciones relativas a un contrato que se entienden vigentes para él sin necesidad de ser consignadas en el documento o expresadas en el Acuerdo Verbal, y en cuanto la empresaal público consumidor en los contratos de masas. Las condiciones generales no son usos normativos, es decir, normas creadas en forma anónima y espontánea que aparezcan y se manifiesten a través del comportamiento o los modos de vicio de una comunidad o un grupo humano, y en cuanto tales condiciones no forman parte del contrato, en principio sería preciso demostrar su conocimiento y aceptación por el cliente. No obstante, puede haber casos en los que la buena fe imponga al cliente las declaraciones hechas por el vendedor o prestador de servicios fuera de contrato: manifestaciones unilaterales que en el tráfico en masa que el cliente ha podido conocer cuando no se suscribe contrato escrito y las condiciones son normales y guardan el equilibriode intereses, hechos anteriores del oferente indicativo de su futura conducta contractual.
Las normas de protección al consumidor tienen su origen en los inicios del siglo xx, sus primeras manifestaciones se enmarcan en la esfera laboral, a través de los reclamos de mejores condiciones de trabajo y superiores salarios por los obreros. Es precisamente entre los años 1930 y 1940 que el movimiento de los consumidores comienza a preocuparse y a realizar sus reclamos en la cuestión de la información, la calidad y seguridad de los productos y servicios.
No fue hasta la Segunda Guerra Mundial 1942, que se hizo sentir la necesidad de proteger los derechos de los consumidores, debido al engaño a los ciudadanos que adquirían productos y servicios por parte de los productores y distribuidores mediante la propaganda y la publicidad. Es por tanto con el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones de producción que nace el Derecho de los Consumidores, que como bien expresara Arnoldo Wold en su artículo de "Curso de Derecho Civil Brasileño. Obligaciones y Contratos": "El Derecho de los Consumidores surge en la medida en que se le impone a los fabricantes o intermediarios respectivamente, la responsabilidad por la calidad de sus productos y la transparencia de sus defectos al publico, y el Estado interviene para evitar que cláusulas contractuales sean impuestas unilateralmente por los productores y vendedores a los adquirentes de bienes de consumo para uso propio".
Dentro de las relaciones de consumo la protección al consumidor se desarrolló en Estados Unidos y se expandió por toda Europa, es así que en el año 1960 se crea en Europa la entidad no gubernamental de defensa del consumidor en todo el mundo: Internacional Organization of Consumers Unions, IOCU.
Los países de América Latina no quedaron en esta evolución atrás, durante las décadas de los 60 y 70 comienzan a sentir interés por la protección de las relaciones de consumo, es así por ejemplo que en 1976 se crea en Brasil, Sao Paulo el Grupo Ejecutivo de Protección al Consumidor( PROCON).
Ahora bien, la internacionalización y la creación de leyes en este sentido, o sea para la protección de los Derechos de los Consumidores, en casi todos los países se generó a partir de 1985, exactamente el 9 de abril con la Resolución 39/248 de 1985 de la Organización de las Naciones Unidas( ONU). Aunque existían países como España que desde 1984 poseían una legislación de Defensa de los Consumidores y Usuarios( Leyde 19 de julio de 1984, no. 26). Otros países como Brasil les incentivó la referida resolución de la ONU y crearon en septiembre de 1990 el Código de Defensa del Consumidor, Ley 8.078.
2.Antecedentes históricos
3.Caracteres generales de las Condiciones Generales de Contratación, Contrato de Adhesión y Cláusulas Abusivas.
Uno de los caracteres generales de las Condiciones Generales de la Contratación es la protección e igualdad de los contratantes, constituye el presupuesto imprescindible de justicia de los contenidos contractuales e imperativos de la política jurídica, por ello se necesita proteger los intereses de los consumidores, usuarios y personas contratantes, para lo cual se han creado las Condiciones Generales de Contratación, de aquí en adelante las CGC.
Las CGC son aquellas que imponen los empresarios o profesionales a los consumidores o adquirentes de bienes o servicios que se adhieran al contrato es decir, son cláusulas homogéneas que utilizan los profesionales o empresarios que en principio, son válidas y que utilizadas a efectos de su organización interna, afectan a miles o millones de contratos. Son garantías que deben ofrecerse a los consumidores y usuarios en la contratación basada en la simple adhesión a unas cláusulas previamente redactadas por una de las partes.
Las CGC se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En ambos casos debe exigirse que dichas condiciones formen parte del contrato, sean conocidas o- en ciertos casos de contratación no escrita- exista la posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Además se exige, que no sean abusivas cuando se contrata con un consumidor, ya que la cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, o sea los contratos de adhesión particulares.
Sería interesante realizar una breve reflexión sobre el Contrato de adhesión; en la doctrina científica que ha estudiado el tema podemos encontrar posiciones enfrentadas acerca de este fenómeno, no parece haber acuerdo, hay quien incluso equipara las Condiciones Generales de los Contratos a Ley Positiva. La naturaleza u origen de las CGC es un aspecto muy importante, que al mismo tiempo son el "alimento" de que se nutre el contrato de adhesión pero no resulta lógico construir elaboraciones doctrinales sobre la naturaleza o procedencia de las CGC o el propio contrato de adhesión sino se consigue un auténtico control en la protección del que acude a la contratación e inferioridad de condiciones.
Se habla de protección del contratante débil, del consumidor, del adquirente final, del usuario, etc. Todos esos términos no son erróneos pero en el fondo, lo que se debate es "el control del contrato de adhesión". Indistintamente de ante quien estemos, la situación de existencia de un contrato de adhesión supone ya un potencial abuso, una preeminencia. Este modelocontractual no se inventó para favorecer la rapidez contractual; se inventó para conseguir ese lucro ilimitado que caracteriza cualquier empresa que se precie en un sistema capitalista. La aparición del contrato de adhesión es un instrumento perfecto al servicio del empresario para lograr aquél fin. El contrato de adhesión surge en ese contexto, la naturaleza de ese contrato es de por sí abusiva.
Parece ser que la causa en cualquier contrato de adhesión es doble. Por un lado obedece a esa intención de obtener ventaja jurídica y económica , y por otro lado presenta la causa contractual de cualquier contrato normal de transmisión o prestación de un servicio determinado. Esa dualidad es lo que hace, desde nuestro punto de vista, que el contrato de adhesión tenga difícil encaje con exigencias de los Códigos Civiles, una de sus causas se puede entender contraria a la buena fe contractual. Otra cosa es que se acepte su utilización sin ningún tipo de reparo porque parece ser necesario este tipo de contratación, es necesario igual una nueva estructuración, se deben hacer más simples e inteligibles estos documentos contractuales y si no se hace de voluntad propia por el empresario predisponente se debe pasar a un segundo plano de acción, el control judicial de ellos.
Si damos por cierto el hecho de que el contrato de adhesión no responde en absoluto al tipo de contratación que quiso el legislador decimonónico, hemos de dar igualmente por cierto que el hecho de la contratación en masa es irrefutable y no procede vuelta atrás, contra esto no cabe argumento alguno, y más aun teniendo en cuenta que esa es la dirección que ha tomado el mercado de bienes y servicios.
No obstante las cláusulas abusivas pueden darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse, puesto que en determinados supuestos existen lo que se les denominan letras pequeñas de los contratoses decir aquellas en que el profesional o empresario al imponer el contenido del contrato a la otra parte, establece una serie de obligaciones o requisitos que son contrarias al ordenamiento jurídico. Estas cláusulas abusivas en los contratos se tratan de eliminar de forma directa mediante la creación del Registro de Condiciones Generales de Contratación, donde se inscriben con carácter voluntario todos los clausulados tipos que utilizan los empresarios o profesionales para contratar.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y necesariamente no tiene por qué ser abusiva. Por eso, las CGC son el sistema utilizado en la práctica por la totalidad de las actividades comerciales incluyendo hasta las actividades comerciales más modernas como los comercios en Internet, es pro esta razón que la mayoría de los países han promulgado leyes o códigos que contengan las CGC a fin de defender los derechos de los consumidores, ya que la protección ha rebasado los límites de una simple relación contractual civil, extendiéndose a la protección de casi la totalidad de las relaciones establecidas entre los productores y las grandes masas de consumidores.
III: La protección jurídica de los servicios prestados por el productor. Estudio comparado.
El fenómeno del consumo está vinculado a la relación económica misma y se constituyó a partir de los vínculos contractuales por los cuales se materializa el intercambio de mercancías, productos y servicios. En estas relaciones de intercambio es donde se revelan las contradicciones de las sociedades modernas. Por tanto el contenido de las prestaciones correspondientes a dichas relaciones contractuales puede ser de dar o hacer, constituyéndose por su orden, diferentes contratos a saber: compraventa, arrendamiento y servicios en general.
Al analizar la legislación civil de algunos países se verifica que el tratamiento de las actividades de consumo, tienen características propias en cada legislación nacional, muy relacionado con las transformaciones socioeconómicas, políticas y jurídicas acontecidas en ellos. Las normas jurídicas establecidas para regular los servicios prestados por particulares y los procedimientos para conocer y resolver los conflictos que de ellos se derivan se localizan en los Códigos Civiles y en otras Leyes procesales vigentes, aunque existan leyes para proteger a los consumidores.
En el Código Civil Brasileño se regulan los contratos de servicios en los artículos 1216 al 1236, donde se autoriza toda clase de servicios o trabajos lícitos, material e inmaterial como contrato retribuido.
En el Código Civil de Puerto Rico a partir de su artículo 4111, distingue los servicios profesionales, los de criados y trabajadores asalariados.
En el Código Civil del Estado de Puebla en México, se establecen reglas a partir del precepto 2520 para el contrato de prestación de servicios profesionales, por el artículo 2533 se dispone lo concerniente al contrato de obras a precio alzado y además se regulan los contratos de porteadores y alquiladores.
De igual manera el Código Civil de Ecuador establece las reglas para los contratos de contratación de una obra material, los Arrendamientos de servicios inmateriales y el régimen de arrendamiento de transporte, artículo 1957, 1968 y 1975.
En el Código Civil de Venezuela se encuentra regulado el Contrato de prestación de servicios en su título IX, artículo 1629, y en sus disposiciones se incluye el régimen para el contrato de trabajo y para el contrato de obra.
Es claro que la legislación civil de todos estos países resulta insuficiente en materia de protección a los derechos de los consumidores, pues objetivamente ya no se trata de protección de una simple relación civil contractual, sino de la protección de la inmensa mayoría de relaciones establecidas entre productores y las grandes masas. Por tal razón en cada uno de ellos existe una Ley Especial o Código de Defensa de los Consumidores, o al menos un intento para dictar disposiciones normativas.
Por ejemplo en Brasil la Ley 8078 de 11.9.1990, Código de Defensa del Consumidor y el Decreto 2181 de 20/3/97 sobre el sistema nacional de defensa del consumidor; destacan la naturaleza civil de las relaciones que se protegen, previendo la protección de los riesgosprovocados por los productos y servicios, la información adecuada con relación a la correcta especificación de precios, calidad, cantidad, composición; Así como la modificación de las cláusulas contractuales que establecen prestaciones desproporcionales, reclamaciones sobre la reparación de los daños al patrimonio mediante los mecanismos que su propio Código Civil establece.
3.1 Experiencia en otras Legislaciones
Han sido varios los países que han contemplado la temática de las CGC en sus legislaciones, lo que ha conllevado a la conformación de diversos criterios para su tratamiento. Podemos decir que existen dos grandes posiciones adoptadas por los diferentes ordenamientos jurídicos. La primera de ellas, es la que apunta a la protección del no predisponente contra los abusos que puedan tener lugar en general por parte del predisponente en la utilización de la posición privilegiada que le otorga la posibilidad de diseñar el contenido del acuerdo. Por otra parte la segunda posición se refiere a la protección del consumidor. Lo que va a diferenciar usualmente a los diversos ordenamientos, es, si se encara el tratamiento de estos frentes mediante normativas diferenciadas, o si, por el contrario, la solución de los problemas atinentes a cada una de estas posiciones se realiza en el marco de una sola norma reguladora de las CGC.
España:
En España la primera legislación promulgada en virtud de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios lo constituyó la Ley 26 de 19 de julio de 1984, la cual estableció un marco jurídico adecuado para la protección a los consumidores abarcando garantías y responsabilidades con derecho a la indemnización a los usuarios por parte de los productores y proveedores de productos y servicios. A esta ley le sucedió la Directiva 93/13 del CEE del Consejo de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
El 13 de abril de 1998 en correspondencia con el desarrollo alcanzado en el comercio y al auge del movimiento de garantías al consumidor dictó la ley 2/1998 Ley de CGC la que transpuso la Directiva 93/13 /CEE y modificó la ley 26/1984. A nuestra consideración una ley que recoge ampliamente los preceptos de CGC; consideración basada en que la ley establece un concepto amplio de consumidor abarcando no solo a la persona físicasino también a la jurídica destinataria de bienes y servicios; establece un registro de CGC, concepto de las mismas, concretó la creación de un régimen más amplio de regulación de la cuestión de las CGC, alcanzando como resultado la existencia de dos normativas con un ámbito de aplicación similar, pudiendo implicar ello dificultad para la determinación de las normas aplicables a cada caso concreto .
No obstante la doctrina española a pesar de los avances que implica la promulgación de dicha ley critica algunos aspectos como: la duplicidad de normas que puede generar dudas, perdiendo de vista la base unitaria de la materia sometida a reglamentación a la contratación predispuesta; la falta de protección del pequeño y mediano empresario frente a las cláusulas predispuestas; la distinción entre ¨ condiciones generales ¨ y ¨ cláusulas abusivas ¨ como base para la opción por alguna de las dos leyes. Resulta interesante destacar, que con las oportunidades que se han abierto en Internet y en especial la contratación electrónicaen 1999 se promulga el Real Decreto 1906/99 sobre contratación electrónica con CGC, un paso de avance en el ámbito del Derecho Informático y el Derecho de Contratos.
Alemania
Alemania cuenta con una de las normativas más antiguas referidas al tratamiento sistematizado de las CGC. La AGB del 9 de diciembre de 1976 contiene un esquema que se puede resumir de la siguiente manera:
•Una primera parte, que encara la definición de condiciones generales, abarca la cuestión de la interpretación de dichas estipulaciones y su incorporación en los contratos individuales y la primacía de estos últimos. Se regula también la manera en que se complementarán las lagunas que puedan suscitarse en caso de nulidad de alguna cláusula del contrato y la cuestión del mantenimiento del acuerdo para el caso de que se presente, una declaración de nulidad.
•La segunda parte versa sobre el control judicial de contenido de las cláusulas negociales sobre la base de una cláusula general de carácter genérico y dos de carácter más específico. Los consumidores y usuarios cuentan con una protección adicional, consistente en dos catálogos de cláusula prohibidas para los contratos celebrados con aquella categoría de sujetos.
•La última parte se refiere al procedimiento de control, es decir, la prerrogativa con que cuentan las asociaciones de consumidores y las de otra índole de demandar judicialmente a los predisponentes para que cesen en la utilización de condiciones generales abusivas.
La AGB cuenta con el mérito de haber conseguido una regulación global para todo lo relativo a las CGC, debiendo destacarse que las modificaciones más trascendentes que operaron en dicho país en estos años pueden encontrarse en las regulaciones individuales.
3.2 Relación del Derecho Civil y el Derecho del Consumidor.
El Derecho de los consumidores suple las insuficiencias del Derecho Civil tradicional, muy ligado a las lagunas jurídicas que impiden la adecuada y completa protección de las nuevas relaciones socioeconómicas nacientes. Se puede afirmar que por esta razón la jurisdicción civil tradicional ya no resulta funcional para el conocimiento y solución de los conflictos surgidos de la relación productor- consumidor; pues algunos supuestos de hechos quedan desprotegidos por estas normas.
Los conflictos jurídicos de la relación productor-consumidor, generalmente tienen como causa las injusticias cometidas contra los consumidores en materia de precios, calidad, forma y lugar de entrega y demás condiciones de contratación incumplidas que generen daño para los consumidores; como por ejemplo la falta de elección ( voluntad limitada) del consumidor cuando es obligado a adquirir un producto no deseado de las cláusulas(abusivas) ya están preestablecido y no existe la posibilidad de decisión sobre ellas. Las reclamaciones más frecuentes se basan en la deficiente ejecución de los servicios, en la ausencia de garantías, en la forma de entregar y en la falta de calidad en general.
3.3 Convenios Europeos sobre legislación y jurisdicción aplicables en transacciones de consumo transfronterizas.
•Convenio de Bruselas: su ámbito de aplicación está enmarcado entre empresas(Art. 5), los artículos referidos al consumo son Art. 13 y 14.
•Convenio de Roma: ámbito de aplicación entre empresas Art. 1 y 3; el artículo que expresa el consumo es el 5.
•Convenio de Lugano: ámbito de aplicación entre empresas Art. 5 y el consumo esta regulado en los Art. 13 y 14.
•Convenio de Viena: ámbito de aplicación entre empresas y el consumo no está contemplado.
3.4 Cuestiones en torno al tema en Cuba.
El interés y la necesidad de crear una legislación jurídica acorde para proteger las nuevas relaciones de consumo hoy en día no tiene límites, pues el consumismo ya es parte integrante y determinante de todos las sociedades modernas. Tomando como base esta necesidad, nuestro Derecho no puede estar exento de formular disposiciones jurídicas muy particulares; pues la protección del consumidor garantiza la seguridad individual y colectiva de los ciudadanos.
El ciudadano cubano en cuanto a consumidor, y tomando en cuenta la heterogeneidad del mercado, puede también ser lesionado por políticas mercantiles dañinas, por engaños o situaciones no previsibles en las que se ve afectado en sus intereses concretos en el mercado de bienes de consumo y servicios. Por ello, es comprensible que en nuestra sociedad se considere y se sienta que las instituciones gubernamentales, legislativas, judiciales y otras, trabajen y se orienten en funciónde los intereses del pueblo y de su seguridad y protección. De ahí, que resulte lógico y conveniente que el Estado Cubano, que está en favorables condiciones por razones de su proyección política y socioeconómica, dé impulso a un vasto y coherente programa de protección al consumidor no dejando a la espontaneidad, la buena fe o a las características del sistema, la solución de un sinnúmero de situaciones conflictivas y contradictorias que puedan desarrollarse.
Dada las circunstancias económicas en que el país ha tenido que desarrollarse, con la aparición de una economía multisectorial con diversidad de formas de propiedad, aunque con el predominio de la propiedad estatal sobre los mediosfundamentales de producción; coexistiendo el mercado estatal, cooperativo, privado y mixto, así como un mercado donde se opera en dos monedas, se diversifica el modo de actuación del proveedor. En tales circunstancias el consumidor puede encontrarse hoy día más desprotegido, debiendo en consecuencia, realizarse acciones de mayor alcance en el empeño de orientarlo y protegerlo.
La Constitución de la Repúblicade Cuba del 24 de Febrero de 1976 y reformada por la ANPP en Julio de 1992, en su artículo 14 y siguientes establece que ¨ El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional conforme a un plan que garantice el desarrollo programado del país, a fin de fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez mejor las necesidades materialesy culturales de la sociedad y los ciudadanos y promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del país¨ y precisa que ¨ El Estado administra directamente los bienes que integran la propiedad socialista de todo el pueblo o podrá crear y organizar empresas y entidades encargadas de su administración cuya estructura, atribuciones, funciones y el régimen de sus relaciones son reguladas por la Ley... El Estado no responde a las obligaciones contraídas por las empresas, entidades u otras personas jurídicas y éstas tampoco responden de las de aquél.¨
Nuestro Código Civil regula en su Art. 320 y siguientes las disposiciones comunes a los contratos de Prestación de servicios y dispone " que los servicios pueden ser prestados por entidades estatales o por personas debidamente autorizadas"; según los requisitos, por supuesto, que establece el Reglamento sobre la actividad por cuenta propia vigente en Cuba. Establece un conjunto de contratos donde aparece la figura del consumidor; así tenemos las relaciones de prestación de servicios, incluyendo los que requieren la entrega del objeto; la compraventa en establecimientos de comercio minorista, con independenciadel contrato de compraventa, los servicios de transportar pasajeros, el hospedaje y los servicios bancarios. En su regulación establece Derechos de los usuarios y los consumidores que deben ser observar por la otra contraparte tales como la garantía de la calidad, la obligación del proveedor en responder por ésta, el Derecho a la resolución del contrato, la rebaja de precio, el derecho a la reparación de daños e indemnización de perjuicios sufridos, el derecho a la reclamación ante la entidad que vende o presta el servicio; el derecho a ser informado de las características y condiciones en que se presta el servicio, etc.
Como se puede apreciar para lograr una protección adecuada de la relación productor- consumidor, ya no es suficiente el perfeccionamiento de las normas del Derecho Civil, pues también se necesita de la intervención estatal cuando las reglas de Derecho Civil clásicas resultan insuficientes. Para lograr una protección efectiva de las relaciones de consumo en Cuba, la legislación en esta materia deberá garantizar la materialización de los llamados Derechos Básicos de los consumidores: la seguridad, la educación para el consumo, la información, la protección contractual, la indemnización, un medio ambiente saludable y la mejoría en los servicios.
El sistema de economía socialista de nuestro país que tiene su fundamento económico básico en la preponderancia de formas socialistas de propiedad y de producción determina, sin dudas, que aunque semejante, no representa de igual forma la problemática de los consumidores en Cuba que en el resto de América Latina. Se manifiesta como elemento distintivo el hecho de que casi la totalidad de los servicios a la población y venta de artículos de uso y consumo tiene como proveedor, a Empresas y organizacioneseconómicas estatales. Esto motiva que el problema fundamental de la protección a los derechos de los consumidores no es el de protegerlos de empresarios o monopolios que buscan el lucro a toda costa y poco importa las necesidades y posibilidades de su contraparte; sino el de proteger a los consumidores del desequilibrio jurídico que se deriva de la superioridad económica y de poder de las entidades estatales, de las consecuencias de la utilización generalizada de formas de contratación por adhesión a condiciones establecidas y de la proliferación de disposiciones normativas sobre los diferentes contratos que no llegan a ser de conocimiento y dominio de los consumidores.
En nuestra sociedad como en muchas otras de América Latina, el consumidor no encuentra multiplicidad de fuentes para satisfacer sus necesidades pues el grado de desarrollo de su economía y la crisiseconómica actual motivada por múltiples factores, no lo permiten así. Luego el usuario o consumidor tiene que someterse imperiosamente a la voluntad de este único proveedor y aunque el mismo está obligado a responder a los intereses generales de nuestro Estado de garantizar las necesidades básicas de sus ciudadanos y de proporcionarle un desarrollo físico y espiritual adecuado y ascendente, en lo particular el consumidor individual es débil ante estas profesionales y organizadas entidades y no todos logran ver por igual garantizadas y satisfechas con calidad sus variadas necesidades. El grado de desarrollo económico es la clave para garantizar en nuestro país de forma creciente los derechos de los consumidores. A pesar de estas limitaciones y en el marco de ellas, se presenta la desigualdad jurídica, económica y psicológica entre los diferentes sujetos de derecho, por lo que escapamos al problema universal de la protección de los derechos de los consumidores. Por demás este es un mecanismo que lejos de estar reñido con el sistema de homogeneidad de intereses que le es propio, sirve como motor impulsor para su perfeccionamiento, como retroalimentación a la gestión de las empresas de producción, comercio y servicios.
Por otro lado, el sistema de protección jurídica en el orden sustantivo de los múltiples derechos de los consumidores y en el orden procesal del derecho o defensa adoptado por nuestro ordenamiento jurídico hasta el momento es bastante fraccionado, encaminado a reglamentar la actividad de los diferentes organismos de la Administración Central del Estado y la observancia por las entidades de las disposiciones de estos que en última instancia dan protección en distintos aspectos a los ciudadanos que se hagan consumidores o usuarios de alguna entidad. Así también otros organismos reglamentan en particular determinados contratos, por lo general de servicios que se prestan masivamente y de forma estable, determinándose a priori las condiciones en que estos se ofrecen aunque el objetivocentral de dicha regulación no es el de proteger al consumidor sino de darle el servicio según las posibilidades e intereses de las entidades. De esta manera se incorporan a la actividad de protección al consumidor, organismos estatales, tales como; el Ministerio de Finanzas y Precios, Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de Comercio Interior.
Sin embargo es necesario constatar que en la práctica son múltiples los problemas que se encuentra el consumidor y por lo general, se siente desamparado e imposibilitado de lograr efectivamente que se observen sus derechos y de satisfacer con calidad su requerimiento:
a.El Consumidor no puede llegar a conocer toda esa legislación dispersa de donde se derivan sus derechos; pues la Ley Sustantiva Civil que es la más asequible y especializado regula múltiples instituciones, no sólo lo referido a estos contratos y a los derechos de los consumidores.
b.El Consumidor se encuentra sólo frente a la entidad, se siente débil, no tiene dominio del respaldo jurídico y si la entidad no es receptiva a su reclamación, le resulta engorroso y desconocido la vía judicial para continuar su reclamación.
A nuestro juicio, la regulación de forma general de este tipo de contrato genera una profusa legislación complementaria por medio de actos normativos que en ocasiones provocan contradicciones, superposiciones y omisiones de aspectos importantes, tales como: ¿ ante quién reclamar en caso de incumplimiento del contrato, en la vía administrativa o civil?; cuestión no resuelta que perjudica los derechos del consumidor.
IV.- Consideraciones críticas.
•El avance más trascendente de las últimas décadas, que ha receptado el fenómeno de la contratación en masa y la desigualdad congénita que existe en la mayoría de las transacciones que se celebran cotidianamente fue el introducido por las Leyes de Defensa de los Consumidores.
•Del análisis de las regulaciones nacionales relativas a las Condiciones Generales de la Contratación podemos decir que existen dos posiciones al respecto, la primera que apunta a la protección del no predisponente contra los abusos que puedan tener lugar en general por parte del predisponente en la utilización de la posición privilegiada de que goza. La segunda se refiere a la protección del consumidor, diferenciándose los distintos ordenamientos en función de si la resolución de los inconvenientes que generan cada uno de estos frentes se hace mediante normativas diferenciadas, o por medio de una sola Ley reguladora de las CGC.
•España creó un régimen amplio de regulación de la cuestión de las CGC que sumado a otra legislación al respecto, significó el establecimiento de dos normativas con un ámbito de aplicación similar.
•Alemania posee una de las normativas más antiguas referidas al tratamiento sistematizado de las CGC, esta cuenta con el mérito de haber conseguido una regulación global para todo lo relativo a las condiciones generales de contratación, debiendo destacarse que las modificaciones más trascendentales que operaron en dicho país en estos tiempos pueden encontrarse en la regulaciones individuales.
•Debido a que el derecho del consumidor incluye un régimen jurídico general basado en el control de las pesas y medidas, en la protección de la salud, la calidad de los productos y los servicios, y las informaciones engañosas se proyecta la necesidad de que todos los Estados elaboren y pongan en vigor las normativas en materia de CGC y Protección de los Derechos del Consumidor, para frenar la carrera engañosa y desenfrenada de los productores y proveedores de productos y servicios en detrimento de los consumidores y usuarios.
•Nuestro sistema jurídico debe trabajar en función de proteger las nuevas y complejas solucionesjurídicas y resolver los conflictos que afectan mas directamente a los suministradores, para reducir así los abusos a los que puedan estar sometidos todos los ciudadanos( trabajadores, estudiantes, jubilados, profesionales, etc). Lo cual se puede lograr a partir de la implementación de una Ley General de Protección al Consumidor que abarque todos los sectores comerciales y jurídicos a partir del reconocimiento de los derechos básicos y deberes de los consumidores hasta los mecanismos de defensa de éstos y los procedimientos más eficaces para su protección, como es el caso del Arbitraje de Consumo.
http://www.monografias.com/trabajos17/condiciones-generales-contratacion/condiciones-generales-contratacion.shtml#aspe
Las condiciones generales de contratación se abren paso en el ámbito internacional como forma de garantizar los derechos de los consumidores. Los derechos de los consumidores se tornan una preocupación de los Estados por buscar mecanismos para asegurar su cumplimiento.
El fenómeno de las Condiciones Generales de Contratación es el que resume prácticamente los grandes problemas del contrato moderno; el reconocimiento de su carácter contractual implica realizar un alejamiento parcial de la idea de una voluntad como entidad de una absoluta pureza. En la economía moderna, al analizar los mecanismos que se adoptan en las diferentes ramas de la producción y distribución, se requiere de estas condiciones generales de contratación para posibilitar el acceso masivo a los bienes y servicios en forma más eficiente y a mejores precios.
Es precisamente que nos hemos dado a la tarea en este trabajode valorar estos aspectos y reflexionar del tema en nuestro país a partir del estudio de experiencias internacionales.
II.- Aspectos Generales
A lo largo del siglo que concluyó, el Contrato como herramienta de relaciones patrimoniales, ha ido mutando en consonancia con los desafíos que se le han ido planteando; de esta manera este instrumento del desarrollo supo ser fundamental tanto en el marco de sociedades que comenzaban a familiarizarse con las ventajas de la técnica y la industria, como con las de estos tiempos, total y absolutamente consustanciales con la informática. La flexibilidad del Contrato le ha permitido ser un protagonista e impulsor principal de las transformaciones.
Las últimas décadas del siglo anterior pudieron presenciar la forma en que se ha ido imponiendo el cambioque nos condujo a un mundo en el que el contrato predispuesto es la regla y el acuerdo discrecional representan los restos de una época que tal vez, algunos añoran, pero que poco a poco ha ido desapareciendo.
El fenómeno de las Condiciones Generales de Contratación es el que resume prácticamente los grandes problemas del contrato moderno; el reconocimiento de su carácter contractual implica realizar un apartamiento parcial de la idea de una voluntad como entidad de una absoluta pureza, ya que el adherente deberá tener que expedirse sobre el contenido completo de la oferta, no pudiendo plantear una discusión punto a punto. Pero voluntad de obligarse por parte del aceptante existe, aunque no lo manifieste plenamente, en los términos en los que se acostumbra a considerarla por lo que la mejor manera de aportar a la solución de los inconvenientes que esta modalidad genera, es aceptar su carácter de contrato.
En la economía moderna, al analizar los mecanismos que se adoptan en las diferentes ramas de la producción y distribución, se requiere de estas condiciones generales de contratación para posibilitar el acceso masivo a los bienes y servicios en forma más eficiente y a mejores precios. Así la razón por la que esta modalidad de celebración de los contratos no es intrínsecamente disvaliosa, dependiendo su apreciación de la forma en la que se utilice y sobre todo, de la regulación que resulte aplicable.
Por ello, en las condiciones actuales de la contratación a nivel mundial, se abren paso las normasde condiciones generales de contratación como formas de asegurar jurídicamente y de garantizar la protección a los consumidores y usuarios. Por la importancia y el auge alcanzado del tema es que los países en la esfera del Derecho se dan a la tarea de adaptar y crear sus legislaciones para lograr defender los derechos del consumidor a través de disposiciones generales en esta materia.
Estas cláusulas o estipulaciones relativas a un contrato que se entienden vigentes para él sin necesidad de ser consignadas en el documento o expresadas en el Acuerdo Verbal, y en cuanto la empresaal público consumidor en los contratos de masas. Las condiciones generales no son usos normativos, es decir, normas creadas en forma anónima y espontánea que aparezcan y se manifiesten a través del comportamiento o los modos de vicio de una comunidad o un grupo humano, y en cuanto tales condiciones no forman parte del contrato, en principio sería preciso demostrar su conocimiento y aceptación por el cliente. No obstante, puede haber casos en los que la buena fe imponga al cliente las declaraciones hechas por el vendedor o prestador de servicios fuera de contrato: manifestaciones unilaterales que en el tráfico en masa que el cliente ha podido conocer cuando no se suscribe contrato escrito y las condiciones son normales y guardan el equilibriode intereses, hechos anteriores del oferente indicativo de su futura conducta contractual.
Las normas de protección al consumidor tienen su origen en los inicios del siglo xx, sus primeras manifestaciones se enmarcan en la esfera laboral, a través de los reclamos de mejores condiciones de trabajo y superiores salarios por los obreros. Es precisamente entre los años 1930 y 1940 que el movimiento de los consumidores comienza a preocuparse y a realizar sus reclamos en la cuestión de la información, la calidad y seguridad de los productos y servicios.
No fue hasta la Segunda Guerra Mundial 1942, que se hizo sentir la necesidad de proteger los derechos de los consumidores, debido al engaño a los ciudadanos que adquirían productos y servicios por parte de los productores y distribuidores mediante la propaganda y la publicidad. Es por tanto con el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones de producción que nace el Derecho de los Consumidores, que como bien expresara Arnoldo Wold en su artículo de "Curso de Derecho Civil Brasileño. Obligaciones y Contratos": "El Derecho de los Consumidores surge en la medida en que se le impone a los fabricantes o intermediarios respectivamente, la responsabilidad por la calidad de sus productos y la transparencia de sus defectos al publico, y el Estado interviene para evitar que cláusulas contractuales sean impuestas unilateralmente por los productores y vendedores a los adquirentes de bienes de consumo para uso propio".
Dentro de las relaciones de consumo la protección al consumidor se desarrolló en Estados Unidos y se expandió por toda Europa, es así que en el año 1960 se crea en Europa la entidad no gubernamental de defensa del consumidor en todo el mundo: Internacional Organization of Consumers Unions, IOCU.
Los países de América Latina no quedaron en esta evolución atrás, durante las décadas de los 60 y 70 comienzan a sentir interés por la protección de las relaciones de consumo, es así por ejemplo que en 1976 se crea en Brasil, Sao Paulo el Grupo Ejecutivo de Protección al Consumidor( PROCON).
Ahora bien, la internacionalización y la creación de leyes en este sentido, o sea para la protección de los Derechos de los Consumidores, en casi todos los países se generó a partir de 1985, exactamente el 9 de abril con la Resolución 39/248 de 1985 de la Organización de las Naciones Unidas( ONU). Aunque existían países como España que desde 1984 poseían una legislación de Defensa de los Consumidores y Usuarios( Leyde 19 de julio de 1984, no. 26). Otros países como Brasil les incentivó la referida resolución de la ONU y crearon en septiembre de 1990 el Código de Defensa del Consumidor, Ley 8.078.
2.Antecedentes históricos
3.Caracteres generales de las Condiciones Generales de Contratación, Contrato de Adhesión y Cláusulas Abusivas.
Uno de los caracteres generales de las Condiciones Generales de la Contratación es la protección e igualdad de los contratantes, constituye el presupuesto imprescindible de justicia de los contenidos contractuales e imperativos de la política jurídica, por ello se necesita proteger los intereses de los consumidores, usuarios y personas contratantes, para lo cual se han creado las Condiciones Generales de Contratación, de aquí en adelante las CGC.
Las CGC son aquellas que imponen los empresarios o profesionales a los consumidores o adquirentes de bienes o servicios que se adhieran al contrato es decir, son cláusulas homogéneas que utilizan los profesionales o empresarios que en principio, son válidas y que utilizadas a efectos de su organización interna, afectan a miles o millones de contratos. Son garantías que deben ofrecerse a los consumidores y usuarios en la contratación basada en la simple adhesión a unas cláusulas previamente redactadas por una de las partes.
Las CGC se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En ambos casos debe exigirse que dichas condiciones formen parte del contrato, sean conocidas o- en ciertos casos de contratación no escrita- exista la posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Además se exige, que no sean abusivas cuando se contrata con un consumidor, ya que la cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, o sea los contratos de adhesión particulares.
Sería interesante realizar una breve reflexión sobre el Contrato de adhesión; en la doctrina científica que ha estudiado el tema podemos encontrar posiciones enfrentadas acerca de este fenómeno, no parece haber acuerdo, hay quien incluso equipara las Condiciones Generales de los Contratos a Ley Positiva. La naturaleza u origen de las CGC es un aspecto muy importante, que al mismo tiempo son el "alimento" de que se nutre el contrato de adhesión pero no resulta lógico construir elaboraciones doctrinales sobre la naturaleza o procedencia de las CGC o el propio contrato de adhesión sino se consigue un auténtico control en la protección del que acude a la contratación e inferioridad de condiciones.
Se habla de protección del contratante débil, del consumidor, del adquirente final, del usuario, etc. Todos esos términos no son erróneos pero en el fondo, lo que se debate es "el control del contrato de adhesión". Indistintamente de ante quien estemos, la situación de existencia de un contrato de adhesión supone ya un potencial abuso, una preeminencia. Este modelocontractual no se inventó para favorecer la rapidez contractual; se inventó para conseguir ese lucro ilimitado que caracteriza cualquier empresa que se precie en un sistema capitalista. La aparición del contrato de adhesión es un instrumento perfecto al servicio del empresario para lograr aquél fin. El contrato de adhesión surge en ese contexto, la naturaleza de ese contrato es de por sí abusiva.
Parece ser que la causa en cualquier contrato de adhesión es doble. Por un lado obedece a esa intención de obtener ventaja jurídica y económica , y por otro lado presenta la causa contractual de cualquier contrato normal de transmisión o prestación de un servicio determinado. Esa dualidad es lo que hace, desde nuestro punto de vista, que el contrato de adhesión tenga difícil encaje con exigencias de los Códigos Civiles, una de sus causas se puede entender contraria a la buena fe contractual. Otra cosa es que se acepte su utilización sin ningún tipo de reparo porque parece ser necesario este tipo de contratación, es necesario igual una nueva estructuración, se deben hacer más simples e inteligibles estos documentos contractuales y si no se hace de voluntad propia por el empresario predisponente se debe pasar a un segundo plano de acción, el control judicial de ellos.
Si damos por cierto el hecho de que el contrato de adhesión no responde en absoluto al tipo de contratación que quiso el legislador decimonónico, hemos de dar igualmente por cierto que el hecho de la contratación en masa es irrefutable y no procede vuelta atrás, contra esto no cabe argumento alguno, y más aun teniendo en cuenta que esa es la dirección que ha tomado el mercado de bienes y servicios.
No obstante las cláusulas abusivas pueden darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse, puesto que en determinados supuestos existen lo que se les denominan letras pequeñas de los contratoses decir aquellas en que el profesional o empresario al imponer el contenido del contrato a la otra parte, establece una serie de obligaciones o requisitos que son contrarias al ordenamiento jurídico. Estas cláusulas abusivas en los contratos se tratan de eliminar de forma directa mediante la creación del Registro de Condiciones Generales de Contratación, donde se inscriben con carácter voluntario todos los clausulados tipos que utilizan los empresarios o profesionales para contratar.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y necesariamente no tiene por qué ser abusiva. Por eso, las CGC son el sistema utilizado en la práctica por la totalidad de las actividades comerciales incluyendo hasta las actividades comerciales más modernas como los comercios en Internet, es pro esta razón que la mayoría de los países han promulgado leyes o códigos que contengan las CGC a fin de defender los derechos de los consumidores, ya que la protección ha rebasado los límites de una simple relación contractual civil, extendiéndose a la protección de casi la totalidad de las relaciones establecidas entre los productores y las grandes masas de consumidores.
III: La protección jurídica de los servicios prestados por el productor. Estudio comparado.
El fenómeno del consumo está vinculado a la relación económica misma y se constituyó a partir de los vínculos contractuales por los cuales se materializa el intercambio de mercancías, productos y servicios. En estas relaciones de intercambio es donde se revelan las contradicciones de las sociedades modernas. Por tanto el contenido de las prestaciones correspondientes a dichas relaciones contractuales puede ser de dar o hacer, constituyéndose por su orden, diferentes contratos a saber: compraventa, arrendamiento y servicios en general.
Al analizar la legislación civil de algunos países se verifica que el tratamiento de las actividades de consumo, tienen características propias en cada legislación nacional, muy relacionado con las transformaciones socioeconómicas, políticas y jurídicas acontecidas en ellos. Las normas jurídicas establecidas para regular los servicios prestados por particulares y los procedimientos para conocer y resolver los conflictos que de ellos se derivan se localizan en los Códigos Civiles y en otras Leyes procesales vigentes, aunque existan leyes para proteger a los consumidores.
En el Código Civil Brasileño se regulan los contratos de servicios en los artículos 1216 al 1236, donde se autoriza toda clase de servicios o trabajos lícitos, material e inmaterial como contrato retribuido.
En el Código Civil de Puerto Rico a partir de su artículo 4111, distingue los servicios profesionales, los de criados y trabajadores asalariados.
En el Código Civil del Estado de Puebla en México, se establecen reglas a partir del precepto 2520 para el contrato de prestación de servicios profesionales, por el artículo 2533 se dispone lo concerniente al contrato de obras a precio alzado y además se regulan los contratos de porteadores y alquiladores.
De igual manera el Código Civil de Ecuador establece las reglas para los contratos de contratación de una obra material, los Arrendamientos de servicios inmateriales y el régimen de arrendamiento de transporte, artículo 1957, 1968 y 1975.
En el Código Civil de Venezuela se encuentra regulado el Contrato de prestación de servicios en su título IX, artículo 1629, y en sus disposiciones se incluye el régimen para el contrato de trabajo y para el contrato de obra.
Es claro que la legislación civil de todos estos países resulta insuficiente en materia de protección a los derechos de los consumidores, pues objetivamente ya no se trata de protección de una simple relación civil contractual, sino de la protección de la inmensa mayoría de relaciones establecidas entre productores y las grandes masas. Por tal razón en cada uno de ellos existe una Ley Especial o Código de Defensa de los Consumidores, o al menos un intento para dictar disposiciones normativas.
Por ejemplo en Brasil la Ley 8078 de 11.9.1990, Código de Defensa del Consumidor y el Decreto 2181 de 20/3/97 sobre el sistema nacional de defensa del consumidor; destacan la naturaleza civil de las relaciones que se protegen, previendo la protección de los riesgosprovocados por los productos y servicios, la información adecuada con relación a la correcta especificación de precios, calidad, cantidad, composición; Así como la modificación de las cláusulas contractuales que establecen prestaciones desproporcionales, reclamaciones sobre la reparación de los daños al patrimonio mediante los mecanismos que su propio Código Civil establece.
3.1 Experiencia en otras Legislaciones
Han sido varios los países que han contemplado la temática de las CGC en sus legislaciones, lo que ha conllevado a la conformación de diversos criterios para su tratamiento. Podemos decir que existen dos grandes posiciones adoptadas por los diferentes ordenamientos jurídicos. La primera de ellas, es la que apunta a la protección del no predisponente contra los abusos que puedan tener lugar en general por parte del predisponente en la utilización de la posición privilegiada que le otorga la posibilidad de diseñar el contenido del acuerdo. Por otra parte la segunda posición se refiere a la protección del consumidor. Lo que va a diferenciar usualmente a los diversos ordenamientos, es, si se encara el tratamiento de estos frentes mediante normativas diferenciadas, o si, por el contrario, la solución de los problemas atinentes a cada una de estas posiciones se realiza en el marco de una sola norma reguladora de las CGC.
España:
En España la primera legislación promulgada en virtud de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios lo constituyó la Ley 26 de 19 de julio de 1984, la cual estableció un marco jurídico adecuado para la protección a los consumidores abarcando garantías y responsabilidades con derecho a la indemnización a los usuarios por parte de los productores y proveedores de productos y servicios. A esta ley le sucedió la Directiva 93/13 del CEE del Consejo de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
El 13 de abril de 1998 en correspondencia con el desarrollo alcanzado en el comercio y al auge del movimiento de garantías al consumidor dictó la ley 2/1998 Ley de CGC la que transpuso la Directiva 93/13 /CEE y modificó la ley 26/1984. A nuestra consideración una ley que recoge ampliamente los preceptos de CGC; consideración basada en que la ley establece un concepto amplio de consumidor abarcando no solo a la persona físicasino también a la jurídica destinataria de bienes y servicios; establece un registro de CGC, concepto de las mismas, concretó la creación de un régimen más amplio de regulación de la cuestión de las CGC, alcanzando como resultado la existencia de dos normativas con un ámbito de aplicación similar, pudiendo implicar ello dificultad para la determinación de las normas aplicables a cada caso concreto .
No obstante la doctrina española a pesar de los avances que implica la promulgación de dicha ley critica algunos aspectos como: la duplicidad de normas que puede generar dudas, perdiendo de vista la base unitaria de la materia sometida a reglamentación a la contratación predispuesta; la falta de protección del pequeño y mediano empresario frente a las cláusulas predispuestas; la distinción entre ¨ condiciones generales ¨ y ¨ cláusulas abusivas ¨ como base para la opción por alguna de las dos leyes. Resulta interesante destacar, que con las oportunidades que se han abierto en Internet y en especial la contratación electrónicaen 1999 se promulga el Real Decreto 1906/99 sobre contratación electrónica con CGC, un paso de avance en el ámbito del Derecho Informático y el Derecho de Contratos.
Alemania
Alemania cuenta con una de las normativas más antiguas referidas al tratamiento sistematizado de las CGC. La AGB del 9 de diciembre de 1976 contiene un esquema que se puede resumir de la siguiente manera:
•Una primera parte, que encara la definición de condiciones generales, abarca la cuestión de la interpretación de dichas estipulaciones y su incorporación en los contratos individuales y la primacía de estos últimos. Se regula también la manera en que se complementarán las lagunas que puedan suscitarse en caso de nulidad de alguna cláusula del contrato y la cuestión del mantenimiento del acuerdo para el caso de que se presente, una declaración de nulidad.
•La segunda parte versa sobre el control judicial de contenido de las cláusulas negociales sobre la base de una cláusula general de carácter genérico y dos de carácter más específico. Los consumidores y usuarios cuentan con una protección adicional, consistente en dos catálogos de cláusula prohibidas para los contratos celebrados con aquella categoría de sujetos.
•La última parte se refiere al procedimiento de control, es decir, la prerrogativa con que cuentan las asociaciones de consumidores y las de otra índole de demandar judicialmente a los predisponentes para que cesen en la utilización de condiciones generales abusivas.
La AGB cuenta con el mérito de haber conseguido una regulación global para todo lo relativo a las CGC, debiendo destacarse que las modificaciones más trascendentes que operaron en dicho país en estos años pueden encontrarse en las regulaciones individuales.
3.2 Relación del Derecho Civil y el Derecho del Consumidor.
El Derecho de los consumidores suple las insuficiencias del Derecho Civil tradicional, muy ligado a las lagunas jurídicas que impiden la adecuada y completa protección de las nuevas relaciones socioeconómicas nacientes. Se puede afirmar que por esta razón la jurisdicción civil tradicional ya no resulta funcional para el conocimiento y solución de los conflictos surgidos de la relación productor- consumidor; pues algunos supuestos de hechos quedan desprotegidos por estas normas.
Los conflictos jurídicos de la relación productor-consumidor, generalmente tienen como causa las injusticias cometidas contra los consumidores en materia de precios, calidad, forma y lugar de entrega y demás condiciones de contratación incumplidas que generen daño para los consumidores; como por ejemplo la falta de elección ( voluntad limitada) del consumidor cuando es obligado a adquirir un producto no deseado de las cláusulas(abusivas) ya están preestablecido y no existe la posibilidad de decisión sobre ellas. Las reclamaciones más frecuentes se basan en la deficiente ejecución de los servicios, en la ausencia de garantías, en la forma de entregar y en la falta de calidad en general.
3.3 Convenios Europeos sobre legislación y jurisdicción aplicables en transacciones de consumo transfronterizas.
•Convenio de Bruselas: su ámbito de aplicación está enmarcado entre empresas(Art. 5), los artículos referidos al consumo son Art. 13 y 14.
•Convenio de Roma: ámbito de aplicación entre empresas Art. 1 y 3; el artículo que expresa el consumo es el 5.
•Convenio de Lugano: ámbito de aplicación entre empresas Art. 5 y el consumo esta regulado en los Art. 13 y 14.
•Convenio de Viena: ámbito de aplicación entre empresas y el consumo no está contemplado.
3.4 Cuestiones en torno al tema en Cuba.
El interés y la necesidad de crear una legislación jurídica acorde para proteger las nuevas relaciones de consumo hoy en día no tiene límites, pues el consumismo ya es parte integrante y determinante de todos las sociedades modernas. Tomando como base esta necesidad, nuestro Derecho no puede estar exento de formular disposiciones jurídicas muy particulares; pues la protección del consumidor garantiza la seguridad individual y colectiva de los ciudadanos.
El ciudadano cubano en cuanto a consumidor, y tomando en cuenta la heterogeneidad del mercado, puede también ser lesionado por políticas mercantiles dañinas, por engaños o situaciones no previsibles en las que se ve afectado en sus intereses concretos en el mercado de bienes de consumo y servicios. Por ello, es comprensible que en nuestra sociedad se considere y se sienta que las instituciones gubernamentales, legislativas, judiciales y otras, trabajen y se orienten en funciónde los intereses del pueblo y de su seguridad y protección. De ahí, que resulte lógico y conveniente que el Estado Cubano, que está en favorables condiciones por razones de su proyección política y socioeconómica, dé impulso a un vasto y coherente programa de protección al consumidor no dejando a la espontaneidad, la buena fe o a las características del sistema, la solución de un sinnúmero de situaciones conflictivas y contradictorias que puedan desarrollarse.
Dada las circunstancias económicas en que el país ha tenido que desarrollarse, con la aparición de una economía multisectorial con diversidad de formas de propiedad, aunque con el predominio de la propiedad estatal sobre los mediosfundamentales de producción; coexistiendo el mercado estatal, cooperativo, privado y mixto, así como un mercado donde se opera en dos monedas, se diversifica el modo de actuación del proveedor. En tales circunstancias el consumidor puede encontrarse hoy día más desprotegido, debiendo en consecuencia, realizarse acciones de mayor alcance en el empeño de orientarlo y protegerlo.
La Constitución de la Repúblicade Cuba del 24 de Febrero de 1976 y reformada por la ANPP en Julio de 1992, en su artículo 14 y siguientes establece que ¨ El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica nacional conforme a un plan que garantice el desarrollo programado del país, a fin de fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez mejor las necesidades materialesy culturales de la sociedad y los ciudadanos y promover el desenvolvimiento de la persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del país¨ y precisa que ¨ El Estado administra directamente los bienes que integran la propiedad socialista de todo el pueblo o podrá crear y organizar empresas y entidades encargadas de su administración cuya estructura, atribuciones, funciones y el régimen de sus relaciones son reguladas por la Ley... El Estado no responde a las obligaciones contraídas por las empresas, entidades u otras personas jurídicas y éstas tampoco responden de las de aquél.¨
Nuestro Código Civil regula en su Art. 320 y siguientes las disposiciones comunes a los contratos de Prestación de servicios y dispone " que los servicios pueden ser prestados por entidades estatales o por personas debidamente autorizadas"; según los requisitos, por supuesto, que establece el Reglamento sobre la actividad por cuenta propia vigente en Cuba. Establece un conjunto de contratos donde aparece la figura del consumidor; así tenemos las relaciones de prestación de servicios, incluyendo los que requieren la entrega del objeto; la compraventa en establecimientos de comercio minorista, con independenciadel contrato de compraventa, los servicios de transportar pasajeros, el hospedaje y los servicios bancarios. En su regulación establece Derechos de los usuarios y los consumidores que deben ser observar por la otra contraparte tales como la garantía de la calidad, la obligación del proveedor en responder por ésta, el Derecho a la resolución del contrato, la rebaja de precio, el derecho a la reparación de daños e indemnización de perjuicios sufridos, el derecho a la reclamación ante la entidad que vende o presta el servicio; el derecho a ser informado de las características y condiciones en que se presta el servicio, etc.
Como se puede apreciar para lograr una protección adecuada de la relación productor- consumidor, ya no es suficiente el perfeccionamiento de las normas del Derecho Civil, pues también se necesita de la intervención estatal cuando las reglas de Derecho Civil clásicas resultan insuficientes. Para lograr una protección efectiva de las relaciones de consumo en Cuba, la legislación en esta materia deberá garantizar la materialización de los llamados Derechos Básicos de los consumidores: la seguridad, la educación para el consumo, la información, la protección contractual, la indemnización, un medio ambiente saludable y la mejoría en los servicios.
El sistema de economía socialista de nuestro país que tiene su fundamento económico básico en la preponderancia de formas socialistas de propiedad y de producción determina, sin dudas, que aunque semejante, no representa de igual forma la problemática de los consumidores en Cuba que en el resto de América Latina. Se manifiesta como elemento distintivo el hecho de que casi la totalidad de los servicios a la población y venta de artículos de uso y consumo tiene como proveedor, a Empresas y organizacioneseconómicas estatales. Esto motiva que el problema fundamental de la protección a los derechos de los consumidores no es el de protegerlos de empresarios o monopolios que buscan el lucro a toda costa y poco importa las necesidades y posibilidades de su contraparte; sino el de proteger a los consumidores del desequilibrio jurídico que se deriva de la superioridad económica y de poder de las entidades estatales, de las consecuencias de la utilización generalizada de formas de contratación por adhesión a condiciones establecidas y de la proliferación de disposiciones normativas sobre los diferentes contratos que no llegan a ser de conocimiento y dominio de los consumidores.
En nuestra sociedad como en muchas otras de América Latina, el consumidor no encuentra multiplicidad de fuentes para satisfacer sus necesidades pues el grado de desarrollo de su economía y la crisiseconómica actual motivada por múltiples factores, no lo permiten así. Luego el usuario o consumidor tiene que someterse imperiosamente a la voluntad de este único proveedor y aunque el mismo está obligado a responder a los intereses generales de nuestro Estado de garantizar las necesidades básicas de sus ciudadanos y de proporcionarle un desarrollo físico y espiritual adecuado y ascendente, en lo particular el consumidor individual es débil ante estas profesionales y organizadas entidades y no todos logran ver por igual garantizadas y satisfechas con calidad sus variadas necesidades. El grado de desarrollo económico es la clave para garantizar en nuestro país de forma creciente los derechos de los consumidores. A pesar de estas limitaciones y en el marco de ellas, se presenta la desigualdad jurídica, económica y psicológica entre los diferentes sujetos de derecho, por lo que escapamos al problema universal de la protección de los derechos de los consumidores. Por demás este es un mecanismo que lejos de estar reñido con el sistema de homogeneidad de intereses que le es propio, sirve como motor impulsor para su perfeccionamiento, como retroalimentación a la gestión de las empresas de producción, comercio y servicios.
Por otro lado, el sistema de protección jurídica en el orden sustantivo de los múltiples derechos de los consumidores y en el orden procesal del derecho o defensa adoptado por nuestro ordenamiento jurídico hasta el momento es bastante fraccionado, encaminado a reglamentar la actividad de los diferentes organismos de la Administración Central del Estado y la observancia por las entidades de las disposiciones de estos que en última instancia dan protección en distintos aspectos a los ciudadanos que se hagan consumidores o usuarios de alguna entidad. Así también otros organismos reglamentan en particular determinados contratos, por lo general de servicios que se prestan masivamente y de forma estable, determinándose a priori las condiciones en que estos se ofrecen aunque el objetivocentral de dicha regulación no es el de proteger al consumidor sino de darle el servicio según las posibilidades e intereses de las entidades. De esta manera se incorporan a la actividad de protección al consumidor, organismos estatales, tales como; el Ministerio de Finanzas y Precios, Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de Comercio Interior.
Sin embargo es necesario constatar que en la práctica son múltiples los problemas que se encuentra el consumidor y por lo general, se siente desamparado e imposibilitado de lograr efectivamente que se observen sus derechos y de satisfacer con calidad su requerimiento:
a.El Consumidor no puede llegar a conocer toda esa legislación dispersa de donde se derivan sus derechos; pues la Ley Sustantiva Civil que es la más asequible y especializado regula múltiples instituciones, no sólo lo referido a estos contratos y a los derechos de los consumidores.
b.El Consumidor se encuentra sólo frente a la entidad, se siente débil, no tiene dominio del respaldo jurídico y si la entidad no es receptiva a su reclamación, le resulta engorroso y desconocido la vía judicial para continuar su reclamación.
A nuestro juicio, la regulación de forma general de este tipo de contrato genera una profusa legislación complementaria por medio de actos normativos que en ocasiones provocan contradicciones, superposiciones y omisiones de aspectos importantes, tales como: ¿ ante quién reclamar en caso de incumplimiento del contrato, en la vía administrativa o civil?; cuestión no resuelta que perjudica los derechos del consumidor.
IV.- Consideraciones críticas.
•El avance más trascendente de las últimas décadas, que ha receptado el fenómeno de la contratación en masa y la desigualdad congénita que existe en la mayoría de las transacciones que se celebran cotidianamente fue el introducido por las Leyes de Defensa de los Consumidores.
•Del análisis de las regulaciones nacionales relativas a las Condiciones Generales de la Contratación podemos decir que existen dos posiciones al respecto, la primera que apunta a la protección del no predisponente contra los abusos que puedan tener lugar en general por parte del predisponente en la utilización de la posición privilegiada de que goza. La segunda se refiere a la protección del consumidor, diferenciándose los distintos ordenamientos en función de si la resolución de los inconvenientes que generan cada uno de estos frentes se hace mediante normativas diferenciadas, o por medio de una sola Ley reguladora de las CGC.
•España creó un régimen amplio de regulación de la cuestión de las CGC que sumado a otra legislación al respecto, significó el establecimiento de dos normativas con un ámbito de aplicación similar.
•Alemania posee una de las normativas más antiguas referidas al tratamiento sistematizado de las CGC, esta cuenta con el mérito de haber conseguido una regulación global para todo lo relativo a las condiciones generales de contratación, debiendo destacarse que las modificaciones más trascendentales que operaron en dicho país en estos tiempos pueden encontrarse en la regulaciones individuales.
•Debido a que el derecho del consumidor incluye un régimen jurídico general basado en el control de las pesas y medidas, en la protección de la salud, la calidad de los productos y los servicios, y las informaciones engañosas se proyecta la necesidad de que todos los Estados elaboren y pongan en vigor las normativas en materia de CGC y Protección de los Derechos del Consumidor, para frenar la carrera engañosa y desenfrenada de los productores y proveedores de productos y servicios en detrimento de los consumidores y usuarios.
•Nuestro sistema jurídico debe trabajar en función de proteger las nuevas y complejas solucionesjurídicas y resolver los conflictos que afectan mas directamente a los suministradores, para reducir así los abusos a los que puedan estar sometidos todos los ciudadanos( trabajadores, estudiantes, jubilados, profesionales, etc). Lo cual se puede lograr a partir de la implementación de una Ley General de Protección al Consumidor que abarque todos los sectores comerciales y jurídicos a partir del reconocimiento de los derechos básicos y deberes de los consumidores hasta los mecanismos de defensa de éstos y los procedimientos más eficaces para su protección, como es el caso del Arbitraje de Consumo.
http://www.monografias.com/trabajos17/condiciones-generales-contratacion/condiciones-generales-contratacion.shtml#aspe
La contratación Internacional Compra – Venta Internacional.
El intercambio de bienes y servicios de un país a otro se realizan según las condiciones pactadas por los sujetos que intervienen y celebran contratos internacionales.
¿Cuáles son los contratos más utilizados en el comercio internacional?¿qué ventajas nos ofrecen?¿bajo qué reglas se desarrollan? Encuentre las respuestas es esta sección.
MODELOS
CONTRATO DE REPRESENTACION INTERNACIONAL
CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA VENTA
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MODELOS
CONTRATO DE REPRESENTACION INTERNACIONAL
CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA VENTA
Cámara de Comercio de Lima
La Contratación Internacional
El intercambio de bienes y servicios de un país a otro se realizan según las condiciones pactadas por los sujetos que intervienen y celebran contratos internacionales.
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CONTRATO DE REPRESENTACION INTERNACIONAL
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MODELOS
CONTRATO DE REPRESENTACION INTERNACIONAL
CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA VENTA
Cámara de Comercio de Lima
Contrato de Joint Venture - Contrato de Tarjeta de Credito - Contrato de Factoring - Contrato de Leasing
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SUMARIO: I. Antecedentes.- II. Concepto.- III. Características.- IV. Clasificación.- V. Naturaleza Jurídica y Ubicación en la Legislación Nacional.- VI. Elementos.- VII. Ventajas.- VIII. Riesgos.- IX. Contratos Satélites.- X. Extinción.
I.- ANTECEDENTES.
Etimológicamente el término “Joint Venture” proviene de la frase inglesa “Joint Adventure” la cual traducida al español significa “Aventura Conjunta”.
El jurista Sergio Le Pera, en su obra “Joint Venture y Sociedad” refiere que la expresión “Joint Adventure”, es decir, empresa, negocio ó aventura en común, es la antecesora del joint venture. La primera de las nombradas se encontraba en organizaciones de “gentleman adventures” (es decir, empresas, negocios ó aventuras realizadas entre caballeros). Se formaron así empresas colonizadoras y, con el pasar del tiempo, la expresión fue abreviada, en lenguaje comercial, a “joint venture”. [1]
Tal como podemos advertir su origen es anglosajón y debemos entenderlo como “empresa conjunta”, las cuales se forman producto del resultado de un acuerdo contractual previo entre dos o más sociedades, quienes se juntan con la finalidad de llevar a cabo un negocio común en conjunto, realizando una operación de negocio distinta, por lo general complementaria a sus actividades, asumiendo un riesgo también en conjunto.
Cabe señalar, que en Inglaterra para el desarrollo y evolución del derecho de sociedades, la Partnership y la Corporation fueron las instituciones fundamentales, llegándose a consitituir la primera de las nombradas por medio de la Joint Stock Company, la más utilizada por las más importantes empresas comerciales en los siglos XVII y XVIII en los contratos marítimos de navegación para el transporte y posterior comercialización de mercaderías, según así refiere Juan Luis Colaiacovo y otros en la obra “Joint Venture y otras formas de cooperación empresarial internacional”. [2]
El jurista Meschem, citado por Sergio Le Pera en la obra en mención, sostiene: “ Ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias situaciones a las que se ha dado el nombre de joint adventure. Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería considerada una partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la consecución de una última y final transacción comercial, independientemente de la naturaleza legal de la transacción que a ella se refiere”. [3]
De lo expuesto, señalamos que la Partnership viene a ser la relación existente entre dos ó más personas que se asocian con la finalidad de compartir la realización de un negocio común por un tiempo indeterminado, compartiendo beneficios económicos siempre y cuando que con dicha relación no se constituya una compañía nueva. Del concepto en referencia podemos concluir la íntima relación existente entre la Partnership y el Joint Venture, precisando que ésta última viene a ser un tipo especial de Partnership.
Es preciso destacar que hoy en día los Joint Ventures dentro del comercio internacional son instrumentos idóneos y fundamentales para la realización de negocios internacionales
II.- CONCEPTO.
El término “Joint” significa conjunto ó común y “Venture” que proviene de la palabra adventure aventura, por tanto la traducción literal sería “Aventura conjunta”.
Sergio Le Pera señala que existen diversas definiciones del Joint Venture. Es así que precisa que se trata de “una asociación de dos ó más personas para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.” Debe destacarse que se pueden apreciar en ésta definición dos elementos importantes pero a la vez contradictorios, por un lado debe tratarse de una asociación y por el otro debe obtenerse una utilidad, un beneficio económico. [4]
Sierralta y Olavo en la obra “Aspectos Jurídicos del Convenio Internacional” sostienen que el Contrato de Joint Venture “es la asociación de dos ó más personas que se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica específica, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato o en un lapso determinado. La esencia de éste contrato es el objetivo común de las partes, que limita su acción, por lo que la gestión del negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el otro, si se hizo en cumplimiento de los claros objetivos determinados en el contrato. Es por tanto un negocio donde la acción es determinada por dos ó más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad”. [5]
El profesor Bradley, citado por Eduardo Chuliá Vicént y Teresa Beltrán Alandete, escribiendo un artículo en la Harvard Law Review en 1982, nos da la siguiente definición de Joint Venture: “ Una integración de operaciones entre dos ó más empresas independientes donde se encuentran las condiciones siguientes: el joint venture está sujeto al control común de las sociedades matrices, que no se hallan sujetas a un control relacionado; cada empresa matriz hace una contribución importante al joint venture; el joint venture existe como una empresa comercial independiente de sus sociedades matrices; y finalmente el joint venture crea una capacidad de empresa importante y nueva, por lo que se trata de nueva capacidad de producción, nueva tecnología y nuevo producto, ó una nueva entrada en un mercado nuevo”. [6]
Para Max Arias-Schereiber Pezet, en la obra “Contratos Modernos”, el Joint Venture, también denominado contrato de riesgo compartido, “es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en búsqueda de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgos, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. No existe, pues, una definición exacta y final de éste contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según sean las modalidades que aparezcan en su concertación. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan un propósito común destinado a poner en marcha un negocio ó modernizar uno que ya existe. En este contrato pueden las partes actuar de modo individual ó crear una empresa que tenga personería jurídica y patrimonio propio”. [7]
En nuestra opinión, el contrato de Joint Venture ó Riesgo Compartido tiene la característica principal que dos ó mas personas jurídicas convienen en celebrar éste contrato de carácter eminentemente asociativo con la finalidad de realizar una actividad económica específica, es decir, de participar en un negocio específico en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios económicos obteniendo utilidades, mediante el aporte complementario de activos tangibles ó intangibles (tales como capital, trabajo, conocimiento etc) por un determinado lapso de tiempo, sin la necesidad de constituir una sociedad ó persona jurídica nueva, manteniendo cada asociado su individualidad, siendo ésta la esencia principal de éste contrato atípico.
III.- CARACTERÍSTICAS.
Al referirnos a las características, a nuestro criterio, debemos distinguir las que son comunes con otros contratos y las que son especiales.
A.- COMUNES CON OTROS CONTRATOS.-
1) Es un contrato moderno atípico ó innominado, por cuanto no se encuentra regulado en el Código Civil.
2) Es un contrato principal o autónomo, debido a que tiene existencia propia sin encontrarse subordinado o ser accesorio a otra modalidad contractual.
3) Es consensual, para su existencia basta el consentimiento de los contratantes, operando la libertad de forma. Así mismo, al ser un contrato atípico la ley no prescribe formalidad legal alguna, sin embargo, en la práctica, ésta se da literalmente, a efectos de brindar a las partes seguridad jurídica. Sin embargo cabe precisar que existe una excepción a la regla y se da en el caso de los contratos de riesgo compartido para el desarrollo y ejecución de actividades mineras, la cual estipula que para poder gozar de los mismos beneficios del titular del derecho minero, el contrato debe necesariamente formalizarse por Escritura Pública y realizarse la inscripción en el Registro Público de Minería.
4) Es oneroso, teniendo principalmente un fin lucrativo, en la que las partes se asocian con la finalidad de obtener en conjunto un beneficio económico pero asumiendo también en la misma medida las pérdidas.
5) Es conmutativo, por cuanto desde el momento de celebrarse el contrato, las partes intervinientes pueden conocer las ventajas económicas y riesgos existentes no dependiendo de acontecimientos inciertos. Las prestaciones no se encuentran libradas a la suerte, sino que se encuentran claramente determinadas desde su celebración, distinguiéndose de ésta manera de los contratos aleatorios.
B.-ESPECIALES .-
1) Es un contrato de colaboración empresarial, Teniendo intereses comunes entre los asociados se da entre los mismos una contribución, un esfuerzo común en conjunto con el objetivo final de obtener un resultado económico favorable. Dicha contribución se puede brindar de diversas formas, mediante el capital, trabajo, tecnología, etc. [8]
2) Tiene un carácter específico, ad hoc, es decir, se constituye para la realización de un proyecto único con un motivo único o bien un grupo de proyectos pero relacionados entre sí.
3) La esencia del contrato de Joint Venture es la del “riesgo común”, esto es, la participación de las partes se da de manera conjunta, tanto en inversión como en riesgo y beneficio. [9]
4) Su celebración no constituye la formación de una nueva sociedad, por tanto, no es sujeto de derecho. Cabe precisar que no obstante de presentar las características propias de una nueva empresa cada asociado mantiene su propia identidad.
5) Derecho de control y manejo conjunto por parte de los miembros asociados del Joint Venture, eventualmente puede darse el caso que la administración este a cargo de uno de ellos, sin embargo, todo asociado mantiene intacta la facultad de controlar el proyecto en ejecución aún cuando no tenga dicha dirección.
IV.- CLASIFICACIÓN.-
Existen doctrinariamente diversas clasificaciones de Joint Venture ó Riesgo Compartido, entre las que caben destacar las siguientes:
A).- DE ACUERDO A SU FORMA.-
Max Arias-Schereiber Pezet, [10] citando a Jaime Aberto Arrubla Páucar, así como también el jurista argentino Sergio Le Pera, señalan lo siguiente:
1.- EL INCORPORATED JOINT VENTURE, que es “cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la creación de una sociedad ad hoc, la que será en la mayoría de los casos, una subsidiaria común de las partes, quienes aportarán a la formación de su capital accionario probablemente sobre una base porcentual”
2.- EL NON INCORPORATED JOINT VENTURE, en el cual el Joint Venture se limita a una forma contractual, sin que ello implique la constitución de una sociedad entre los empresarios. Se trata de los Joint Ventures contractuales o no societarios (Non equity Joint Ventures) conocidos como los acuerdos de cooperación empresarial.
Juan Luis Colaiácovo, Rubén Daniel Avaro y otros, [11] señalan que “esos acuerdos son esquemas de cooperación empresarial formales o informales entre dos ó más firmas, donde se acuerden un cierto nivel de colaboración sobre bases contractuales, pero no societarias. Las operaciones de éstas dos ó más firmas son parcial y funcionalmente integradas para llevar a cabo actividades en una ó más áreas. Las relaciones legales internas entre las partes así como de esas partes y terceros, son estructuradas y regladas sobre una base contractual. Estos acuerdos no implican la constitución de un nuevo ente societario. O sea que existe cooperación empresarial, industrial o tecnológica pero cada parte conserva su autonomía societaria.”
B).- DE ACUERDO A LA FUNCIÓN QUE DESEMPEÑAN LOS SOCIOS.-
1.- JOINT VENTURES BAJO LA DIRECCION DE UN SOCIO, la administración o control se encuentra en manos de uno de los socios, quien desempeña una función activa, mientras que el otro (s) socios tienen un rol pasivo.
2.- JOINT VENTURES DE ADMINISTRACION O CONDUCCION COMPARTIDA, al contrario del caso anterior, en el presente son los socios que lo conforman quienes tienen la administración o dirección de la empresa.
3.- JOINT VENTURES INDEPENDIENTES, en este caso la administración o control no recae en ninguno de los socios, la misma se encuentra bajo la conducción de un tercero (gerente general) que por lo general no proviene de ninguno de los socios.
V.-NATURALEZA JURÍDICA Y UBICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.-
Los contratos de Joint Venture ó riesgo compartido tienen naturaleza jurídica propia; es así que coincidimos con el maestro Arias Schereiber al señalar que la doctrina señala que este contrato no es sólo sui géneris sino inclusive “sui iuris”, lo cual implica que tiene un régimen legal propio.
En nuestra legislación, los contratos de Joint Venture se encuentran comprendidos en:
- El Decreto Legislativo Nro. 664 del 27 de Setiembre de 1991, por el cual en el artículo 2do se denomina a éste contrato de riesgo compartido como una modalidad de inversión privada en la actividad empresarial del estado.
- El Decreto Legislativo Nro. 757 del 13 de Noviembre de 1991.
- El Decreto Legislativo Nro. 708, del 14 de Noviembre de 1991 por el cual se denomina al Joint Venture como contrato de riesgo compartido, estipulando que “es de carácter asociativo, destinado a realizar un negocio común, por plazo determinado ó indeterminado, en el que las partes aportan bienes ó recursos ó servicios que se complementan, participando en la utilidad ó el ingreso bruto, la producción u otras formas que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes ó todas ellas la gestión del negocio compartido”.
- El Decreto Supremo Nro. 014-92 EM, del 04 de Junio de 1992.
- El Decreto Supremo Nro. 116-92 EF, de fecha 12 de Octubre de 1992, en el que se reconoce al Joint Venture como “una modalidad de inversión privada en la actividad empresarial del estado. Son los recursos destinados a inversiones de riesgo, proveyendo bienes ó servicios a empresas que no supone aporte de capital; operación de carácter contractual por la que se le otorga al inversionista una participación en volumen de producción física, en el monto global de las ventas y/o utilidades netas de dicha empresa”.
- Finalmente, en la Nueva Ley General de Sociedades Ley Nro. 26887, con el nombre de contrato de Consorcio, definiéndolo como “el contrato por el cual dos ó más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio ó empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía”.
VI.- ELEMENTOS.
A).- SUJETOS.-
Son el asociante y el asociado, quienes pueden ser dos ó más empresas nacionales ó extranjeras. Cabe precisar que es requisito indispensable para poder asociarse que las partes estén inscritos previamente como personas jurídicas y que persigan obviamente un fín lucrativo; en consecuencia, las sociedades no inscritas y las asociaciones, fundaciones y comités no pueden conformar Joint Venture.
B).- OBJETO .-
Pueden ser objeto del contrato las prestaciones de dar como las de hacer que se han comprometido las partes asociadas realizar en común, a efectos de conseguir la obtención del beneficio económico propuesto.
C).- FINALIDAD.-
Conforme hemos podido advertir, la esencia de éste tipo de contrato no es otra que la obtención de un fin lucrativo en la que las partes se asocian con la finalidad de obtener en conjunto un beneficio económico producto del desarrollo común de un determinado proyecto que les genere utilidades para posteriormente distribuírselas, pero asumiendo también en la misma medida las eventuales pérdidas que se puedan presentar.
VII.- VENTAJAS.
Rodríguez Velarde, [12] señala en términos generales que las ventajas que se reconocen a éste tipo de contratos son las de poder ser utilizados para ilimitados proyectos e inversiones empresariales, en los diferentes sectores del comercio, industria, minería, pesquería etc.
Las ventajas que brinda el Joint Venture para el socio nacional son las siguientes:
- Acceder a capitales y financiamientos extranjeros
- El inversionista extranjero al asociarse puede aportar tecnologías más modernas y avanzadas, así como también los más modernos métodos de administración y gerencia.
- El socio nacional se beneficia ingresando e interviniendo en mercados de exportación altamente competitivos contando para ello con la experiencia internacional y los accesos a otros mercados del socio extranjero.
- El inversionista nacional puede beneficiarse con menores costos de comercialización internacional, por cuanto dicha gestión es generalmente mejor desarrollada por el inversionista extranjero.
- El socio nacional se puede beneficiar con las relaciones o vínculos que su asociado extranjero eventualmente pueda tener con entidades financieras ó bancarias nacionales ó extranjeras, así como también con organismos nacionales ó internacionales.
Así mismo, las ventajas que el socio extranjero pueda obtener son:
- Para el inversionista extranjero el Joint Venture significa ingresar en un nuevo mercado, contando para ello con la experiencia del nacional.
- El socio extranjero puede beneficiarse de las relaciones o vínculos que su socio nacional pueda mantener con entidades financieras, bancarias, empresariales e inclusive con organismos nacionales.
- El socio nacional puede tener vasta experiencia y conocimiento sobre el mercado local beneficiándose con ello el extranjero.
- El asociado extranjero puede beneficiarse aprovechando la experiencia del personal nacional, cuando éste se encuentra debidamente capacitado y dispone de una amplia experiencia, ahorrándose de ésta manera el tener que enviar a su propio personal, reduciéndose de ésta manera los costos.
- El socio extranjero también puede beneficiarse si el socio nacional dispone de una infraestructura bien implementada y adecuada, evitando así gastos innecesarios.
VIII.- RIESGOS.
Los riesgos que pueden suscitarse son:
1.- RIESGOS FINANCIEROS, los cuales pueden deberse a las altas tasas de inflación, variación brusca y reiterada en las tasas de cambio y de intereses.
2.- RIESGOS POLITICOS, tales como la expropiación ó estatización.
Cabe señalar que estos aspectos son determinantes para que un inversionista extranjero se asocie con un nacional, es por ello, que por lo general, previamente hacen un estudio de identificación y evaluación de dichos riesgos y posibles formas de cobertura mediante una garantía de inversión.
IX.- CONTRATOS SATÉLITES.
Para materializarse una operación de Joint Venture, [13] es necesario adicionalmente al convenio primigenio una serie de acuerdos complementarios tales como de licenciamiento, compra y comercialización, contabilidad y administración de cuentas, de acuerdo al objeto del contrato y a lo complejo que puede ser el mismo, según la voluntad de los asociados, éstos acuerdos son los denominados “contratos satélites”.
1.- ACUERDOS DE TECNOLOGÍA, uno de estos acuerdos es el Know-how que tiene por finalidad la transferencia de tecnología, asistencia técnica, capacitación y entrenamiento del personal aportado por uno de los asociados. Dichos acuerdos tratan generalmente sobre una licencia en particular y se regulan las normas, mecanismos de producción, administración y control.
2.- ACUERDOS DE COMPRA Y COMERCIALIZACIÓN, relativos a la compra de materias primas, componentes y suministros, para lo cual se recomienda determinar previamente los lineamientos en cuanto a su adquisición. En lo que se refiere a la comercialización se sugiere establecer la política de ventas que ha de tener la sociedad y precisar la relación y grado de intervención de los asociados.
X.- EXTINCIÓN.
La extinción de la relación contractual del Joint Venture se puede dar por:
1.- Por común acuerdo entre las partes asociadas.
2.- Por cumplimiento de la finalidad perseguida en el contrato ó la imposibilidad de lograrla.
3.- Por vencimiento de duración del contrato, cuando el mismo fue celebrado a plazo determinado.
4.- Por resolución del contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes.
5.- Por el retiro, fallecimiento o quiebra de alguno de los asociados que pudiera originar la imposibilidad de efectuar el objeto del contrato, teniéndose en especial consideración que la relación en el Joint Venture es “intuitu personae”.
Sin embargo, es preciso señalar que en la legislación argentina se establece que la quiebra de uno de los partícipes ó la incapacidad ó muerte de los empresarios individuales que la integran no produce la extinción del contrato de unión transitoria (Joint Venture) siempre que los restantes miembros acuerden el modo de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.
NOTAS:
1] LE PERA, Sergio. “Joint Venture y Sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1998.
[2] COLAIACOVO, Juan Luis; AVARO, Rubén Daniel; DE SA RIBEIRO ROSADO, Marilda; NARBONA VELIZ, Hernán. “Joint Venture y otras formas de cooperación empresarial internacional. Ediciones Macchi. Buenos Aires. 1992.
[3] LE PERA, Sergio. “Joint Venture y Sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1998
[4] LE PERA, Sergio. “Joint Venture y Sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1998
[5] SIERRALTA RÍOS, Anibal y OLAVO BAPTISTA, Luis. “Aspectos Jurídicos del Convenio Internacional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1993
[6] CHULIÀ VICÈNT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. “ Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos”.Tomo I. José María Bosch Editor.S.L. Barcelona. 1996
[7] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Contratos Modernos”. Gaceta Jurídica Editores. S.R.L. Lima.1999.
[8] TORRES VASQUEZ, Anibal. “Contrato de Joint Venture”. Revista de Derecho y CC.PP. de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Vól. 49. Lima. 1991-1992.
[9] CHULIÀ VICÈNT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. “ Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos”.Tomo I. José María Bosch Editor.S.L. Barcelona. 1996.
[10] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Contratos Modernos”. Gaceta Jurídica Editores. S.R.L. Lima.1999
[11] COLAIACOVO, Juan Luis; AVARO, Rubén Daniel; DE SA RIBEIRO ROSADO, Marilda; NARBONA VELIZ, Hernán. “Joint Venture y otras formas de cooperación empresarial internacional. Ediciones Macchi. Buenos Aires. 1992.
[12] RODRIGUEZ VELARDE, Jorge. “Contratos e Instrumentos Bancarios”. Editorial Rhodas. Lima.2001.
[13] SIERRALTA RÍOS, Anibal y OLAVO BAPTISTA, Luis. “Aspectos Jurídicos del Convenio Internacional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1993.
César A. FERNANDEZ FERNANDEZ - Abogado principal del Estudio Fernández Fernández Abogados S.Civil R.L.
Contrato de Joint Venture
Contrato de Leasing
SUMARIO: I. Antecedentes.- II. Concepto.- III. Características.- IV. Clasificación.- V. Naturaleza Jurídica y Ubicación en la Legislación Nacional.- VI. Elementos.- VII. Ventajas.- VIII. Riesgos.- IX. Contratos Satélites.- X. Extinción.
I.- ANTECEDENTES.
Etimológicamente el término “Joint Venture” proviene de la frase inglesa “Joint Adventure” la cual traducida al español significa “Aventura Conjunta”.
El jurista Sergio Le Pera, en su obra “Joint Venture y Sociedad” refiere que la expresión “Joint Adventure”, es decir, empresa, negocio ó aventura en común, es la antecesora del joint venture. La primera de las nombradas se encontraba en organizaciones de “gentleman adventures” (es decir, empresas, negocios ó aventuras realizadas entre caballeros). Se formaron así empresas colonizadoras y, con el pasar del tiempo, la expresión fue abreviada, en lenguaje comercial, a “joint venture”. [1]
Tal como podemos advertir su origen es anglosajón y debemos entenderlo como “empresa conjunta”, las cuales se forman producto del resultado de un acuerdo contractual previo entre dos o más sociedades, quienes se juntan con la finalidad de llevar a cabo un negocio común en conjunto, realizando una operación de negocio distinta, por lo general complementaria a sus actividades, asumiendo un riesgo también en conjunto.
Cabe señalar, que en Inglaterra para el desarrollo y evolución del derecho de sociedades, la Partnership y la Corporation fueron las instituciones fundamentales, llegándose a consitituir la primera de las nombradas por medio de la Joint Stock Company, la más utilizada por las más importantes empresas comerciales en los siglos XVII y XVIII en los contratos marítimos de navegación para el transporte y posterior comercialización de mercaderías, según así refiere Juan Luis Colaiacovo y otros en la obra “Joint Venture y otras formas de cooperación empresarial internacional”. [2]
El jurista Meschem, citado por Sergio Le Pera en la obra en mención, sostiene: “ Ningún esfuerzo ha sido hecho para dar una detallada descripción de las varias situaciones a las que se ha dado el nombre de joint adventure. Parece suficiente decir que ella resulta aplicable a toda asociación que sería considerada una partnership de no ser por la limitación de su alcance o propósito a la consecución de una última y final transacción comercial, independientemente de la naturaleza legal de la transacción que a ella se refiere”. [3]
De lo expuesto, señalamos que la Partnership viene a ser la relación existente entre dos ó más personas que se asocian con la finalidad de compartir la realización de un negocio común por un tiempo indeterminado, compartiendo beneficios económicos siempre y cuando que con dicha relación no se constituya una compañía nueva. Del concepto en referencia podemos concluir la íntima relación existente entre la Partnership y el Joint Venture, precisando que ésta última viene a ser un tipo especial de Partnership.
Es preciso destacar que hoy en día los Joint Ventures dentro del comercio internacional son instrumentos idóneos y fundamentales para la realización de negocios internacionales
II.- CONCEPTO.
El término “Joint” significa conjunto ó común y “Venture” que proviene de la palabra adventure aventura, por tanto la traducción literal sería “Aventura conjunta”.
Sergio Le Pera señala que existen diversas definiciones del Joint Venture. Es así que precisa que se trata de “una asociación de dos ó más personas para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.” Debe destacarse que se pueden apreciar en ésta definición dos elementos importantes pero a la vez contradictorios, por un lado debe tratarse de una asociación y por el otro debe obtenerse una utilidad, un beneficio económico. [4]
Sierralta y Olavo en la obra “Aspectos Jurídicos del Convenio Internacional” sostienen que el Contrato de Joint Venture “es la asociación de dos ó más personas que se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica específica, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato o en un lapso determinado. La esencia de éste contrato es el objetivo común de las partes, que limita su acción, por lo que la gestión del negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el otro, si se hizo en cumplimiento de los claros objetivos determinados en el contrato. Es por tanto un negocio donde la acción es determinada por dos ó más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad”. [5]
El profesor Bradley, citado por Eduardo Chuliá Vicént y Teresa Beltrán Alandete, escribiendo un artículo en la Harvard Law Review en 1982, nos da la siguiente definición de Joint Venture: “ Una integración de operaciones entre dos ó más empresas independientes donde se encuentran las condiciones siguientes: el joint venture está sujeto al control común de las sociedades matrices, que no se hallan sujetas a un control relacionado; cada empresa matriz hace una contribución importante al joint venture; el joint venture existe como una empresa comercial independiente de sus sociedades matrices; y finalmente el joint venture crea una capacidad de empresa importante y nueva, por lo que se trata de nueva capacidad de producción, nueva tecnología y nuevo producto, ó una nueva entrada en un mercado nuevo”. [6]
Para Max Arias-Schereiber Pezet, en la obra “Contratos Modernos”, el Joint Venture, también denominado contrato de riesgo compartido, “es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en búsqueda de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgos, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. No existe, pues, una definición exacta y final de éste contrato, sino que hay varios conceptos del mismo según sean las modalidades que aparezcan en su concertación. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes señalan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan un propósito común destinado a poner en marcha un negocio ó modernizar uno que ya existe. En este contrato pueden las partes actuar de modo individual ó crear una empresa que tenga personería jurídica y patrimonio propio”. [7]
En nuestra opinión, el contrato de Joint Venture ó Riesgo Compartido tiene la característica principal que dos ó mas personas jurídicas convienen en celebrar éste contrato de carácter eminentemente asociativo con la finalidad de realizar una actividad económica específica, es decir, de participar en un negocio específico en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios económicos obteniendo utilidades, mediante el aporte complementario de activos tangibles ó intangibles (tales como capital, trabajo, conocimiento etc) por un determinado lapso de tiempo, sin la necesidad de constituir una sociedad ó persona jurídica nueva, manteniendo cada asociado su individualidad, siendo ésta la esencia principal de éste contrato atípico.
III.- CARACTERÍSTICAS.
Al referirnos a las características, a nuestro criterio, debemos distinguir las que son comunes con otros contratos y las que son especiales.
A.- COMUNES CON OTROS CONTRATOS.-
1) Es un contrato moderno atípico ó innominado, por cuanto no se encuentra regulado en el Código Civil.
2) Es un contrato principal o autónomo, debido a que tiene existencia propia sin encontrarse subordinado o ser accesorio a otra modalidad contractual.
3) Es consensual, para su existencia basta el consentimiento de los contratantes, operando la libertad de forma. Así mismo, al ser un contrato atípico la ley no prescribe formalidad legal alguna, sin embargo, en la práctica, ésta se da literalmente, a efectos de brindar a las partes seguridad jurídica. Sin embargo cabe precisar que existe una excepción a la regla y se da en el caso de los contratos de riesgo compartido para el desarrollo y ejecución de actividades mineras, la cual estipula que para poder gozar de los mismos beneficios del titular del derecho minero, el contrato debe necesariamente formalizarse por Escritura Pública y realizarse la inscripción en el Registro Público de Minería.
4) Es oneroso, teniendo principalmente un fin lucrativo, en la que las partes se asocian con la finalidad de obtener en conjunto un beneficio económico pero asumiendo también en la misma medida las pérdidas.
5) Es conmutativo, por cuanto desde el momento de celebrarse el contrato, las partes intervinientes pueden conocer las ventajas económicas y riesgos existentes no dependiendo de acontecimientos inciertos. Las prestaciones no se encuentran libradas a la suerte, sino que se encuentran claramente determinadas desde su celebración, distinguiéndose de ésta manera de los contratos aleatorios.
B.-ESPECIALES .-
1) Es un contrato de colaboración empresarial, Teniendo intereses comunes entre los asociados se da entre los mismos una contribución, un esfuerzo común en conjunto con el objetivo final de obtener un resultado económico favorable. Dicha contribución se puede brindar de diversas formas, mediante el capital, trabajo, tecnología, etc. [8]
2) Tiene un carácter específico, ad hoc, es decir, se constituye para la realización de un proyecto único con un motivo único o bien un grupo de proyectos pero relacionados entre sí.
3) La esencia del contrato de Joint Venture es la del “riesgo común”, esto es, la participación de las partes se da de manera conjunta, tanto en inversión como en riesgo y beneficio. [9]
4) Su celebración no constituye la formación de una nueva sociedad, por tanto, no es sujeto de derecho. Cabe precisar que no obstante de presentar las características propias de una nueva empresa cada asociado mantiene su propia identidad.
5) Derecho de control y manejo conjunto por parte de los miembros asociados del Joint Venture, eventualmente puede darse el caso que la administración este a cargo de uno de ellos, sin embargo, todo asociado mantiene intacta la facultad de controlar el proyecto en ejecución aún cuando no tenga dicha dirección.
IV.- CLASIFICACIÓN.-
Existen doctrinariamente diversas clasificaciones de Joint Venture ó Riesgo Compartido, entre las que caben destacar las siguientes:
A).- DE ACUERDO A SU FORMA.-
Max Arias-Schereiber Pezet, [10] citando a Jaime Aberto Arrubla Páucar, así como también el jurista argentino Sergio Le Pera, señalan lo siguiente:
1.- EL INCORPORATED JOINT VENTURE, que es “cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la creación de una sociedad ad hoc, la que será en la mayoría de los casos, una subsidiaria común de las partes, quienes aportarán a la formación de su capital accionario probablemente sobre una base porcentual”
2.- EL NON INCORPORATED JOINT VENTURE, en el cual el Joint Venture se limita a una forma contractual, sin que ello implique la constitución de una sociedad entre los empresarios. Se trata de los Joint Ventures contractuales o no societarios (Non equity Joint Ventures) conocidos como los acuerdos de cooperación empresarial.
Juan Luis Colaiácovo, Rubén Daniel Avaro y otros, [11] señalan que “esos acuerdos son esquemas de cooperación empresarial formales o informales entre dos ó más firmas, donde se acuerden un cierto nivel de colaboración sobre bases contractuales, pero no societarias. Las operaciones de éstas dos ó más firmas son parcial y funcionalmente integradas para llevar a cabo actividades en una ó más áreas. Las relaciones legales internas entre las partes así como de esas partes y terceros, son estructuradas y regladas sobre una base contractual. Estos acuerdos no implican la constitución de un nuevo ente societario. O sea que existe cooperación empresarial, industrial o tecnológica pero cada parte conserva su autonomía societaria.”
B).- DE ACUERDO A LA FUNCIÓN QUE DESEMPEÑAN LOS SOCIOS.-
1.- JOINT VENTURES BAJO LA DIRECCION DE UN SOCIO, la administración o control se encuentra en manos de uno de los socios, quien desempeña una función activa, mientras que el otro (s) socios tienen un rol pasivo.
2.- JOINT VENTURES DE ADMINISTRACION O CONDUCCION COMPARTIDA, al contrario del caso anterior, en el presente son los socios que lo conforman quienes tienen la administración o dirección de la empresa.
3.- JOINT VENTURES INDEPENDIENTES, en este caso la administración o control no recae en ninguno de los socios, la misma se encuentra bajo la conducción de un tercero (gerente general) que por lo general no proviene de ninguno de los socios.
V.-NATURALEZA JURÍDICA Y UBICACIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.-
Los contratos de Joint Venture ó riesgo compartido tienen naturaleza jurídica propia; es así que coincidimos con el maestro Arias Schereiber al señalar que la doctrina señala que este contrato no es sólo sui géneris sino inclusive “sui iuris”, lo cual implica que tiene un régimen legal propio.
En nuestra legislación, los contratos de Joint Venture se encuentran comprendidos en:
- El Decreto Legislativo Nro. 664 del 27 de Setiembre de 1991, por el cual en el artículo 2do se denomina a éste contrato de riesgo compartido como una modalidad de inversión privada en la actividad empresarial del estado.
- El Decreto Legislativo Nro. 757 del 13 de Noviembre de 1991.
- El Decreto Legislativo Nro. 708, del 14 de Noviembre de 1991 por el cual se denomina al Joint Venture como contrato de riesgo compartido, estipulando que “es de carácter asociativo, destinado a realizar un negocio común, por plazo determinado ó indeterminado, en el que las partes aportan bienes ó recursos ó servicios que se complementan, participando en la utilidad ó el ingreso bruto, la producción u otras formas que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes ó todas ellas la gestión del negocio compartido”.
- El Decreto Supremo Nro. 014-92 EM, del 04 de Junio de 1992.
- El Decreto Supremo Nro. 116-92 EF, de fecha 12 de Octubre de 1992, en el que se reconoce al Joint Venture como “una modalidad de inversión privada en la actividad empresarial del estado. Son los recursos destinados a inversiones de riesgo, proveyendo bienes ó servicios a empresas que no supone aporte de capital; operación de carácter contractual por la que se le otorga al inversionista una participación en volumen de producción física, en el monto global de las ventas y/o utilidades netas de dicha empresa”.
- Finalmente, en la Nueva Ley General de Sociedades Ley Nro. 26887, con el nombre de contrato de Consorcio, definiéndolo como “el contrato por el cual dos ó más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio ó empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía”.
VI.- ELEMENTOS.
A).- SUJETOS.-
Son el asociante y el asociado, quienes pueden ser dos ó más empresas nacionales ó extranjeras. Cabe precisar que es requisito indispensable para poder asociarse que las partes estén inscritos previamente como personas jurídicas y que persigan obviamente un fín lucrativo; en consecuencia, las sociedades no inscritas y las asociaciones, fundaciones y comités no pueden conformar Joint Venture.
B).- OBJETO .-
Pueden ser objeto del contrato las prestaciones de dar como las de hacer que se han comprometido las partes asociadas realizar en común, a efectos de conseguir la obtención del beneficio económico propuesto.
C).- FINALIDAD.-
Conforme hemos podido advertir, la esencia de éste tipo de contrato no es otra que la obtención de un fin lucrativo en la que las partes se asocian con la finalidad de obtener en conjunto un beneficio económico producto del desarrollo común de un determinado proyecto que les genere utilidades para posteriormente distribuírselas, pero asumiendo también en la misma medida las eventuales pérdidas que se puedan presentar.
VII.- VENTAJAS.
Rodríguez Velarde, [12] señala en términos generales que las ventajas que se reconocen a éste tipo de contratos son las de poder ser utilizados para ilimitados proyectos e inversiones empresariales, en los diferentes sectores del comercio, industria, minería, pesquería etc.
Las ventajas que brinda el Joint Venture para el socio nacional son las siguientes:
- Acceder a capitales y financiamientos extranjeros
- El inversionista extranjero al asociarse puede aportar tecnologías más modernas y avanzadas, así como también los más modernos métodos de administración y gerencia.
- El socio nacional se beneficia ingresando e interviniendo en mercados de exportación altamente competitivos contando para ello con la experiencia internacional y los accesos a otros mercados del socio extranjero.
- El inversionista nacional puede beneficiarse con menores costos de comercialización internacional, por cuanto dicha gestión es generalmente mejor desarrollada por el inversionista extranjero.
- El socio nacional se puede beneficiar con las relaciones o vínculos que su asociado extranjero eventualmente pueda tener con entidades financieras ó bancarias nacionales ó extranjeras, así como también con organismos nacionales ó internacionales.
Así mismo, las ventajas que el socio extranjero pueda obtener son:
- Para el inversionista extranjero el Joint Venture significa ingresar en un nuevo mercado, contando para ello con la experiencia del nacional.
- El socio extranjero puede beneficiarse de las relaciones o vínculos que su socio nacional pueda mantener con entidades financieras, bancarias, empresariales e inclusive con organismos nacionales.
- El socio nacional puede tener vasta experiencia y conocimiento sobre el mercado local beneficiándose con ello el extranjero.
- El asociado extranjero puede beneficiarse aprovechando la experiencia del personal nacional, cuando éste se encuentra debidamente capacitado y dispone de una amplia experiencia, ahorrándose de ésta manera el tener que enviar a su propio personal, reduciéndose de ésta manera los costos.
- El socio extranjero también puede beneficiarse si el socio nacional dispone de una infraestructura bien implementada y adecuada, evitando así gastos innecesarios.
VIII.- RIESGOS.
Los riesgos que pueden suscitarse son:
1.- RIESGOS FINANCIEROS, los cuales pueden deberse a las altas tasas de inflación, variación brusca y reiterada en las tasas de cambio y de intereses.
2.- RIESGOS POLITICOS, tales como la expropiación ó estatización.
Cabe señalar que estos aspectos son determinantes para que un inversionista extranjero se asocie con un nacional, es por ello, que por lo general, previamente hacen un estudio de identificación y evaluación de dichos riesgos y posibles formas de cobertura mediante una garantía de inversión.
IX.- CONTRATOS SATÉLITES.
Para materializarse una operación de Joint Venture, [13] es necesario adicionalmente al convenio primigenio una serie de acuerdos complementarios tales como de licenciamiento, compra y comercialización, contabilidad y administración de cuentas, de acuerdo al objeto del contrato y a lo complejo que puede ser el mismo, según la voluntad de los asociados, éstos acuerdos son los denominados “contratos satélites”.
1.- ACUERDOS DE TECNOLOGÍA, uno de estos acuerdos es el Know-how que tiene por finalidad la transferencia de tecnología, asistencia técnica, capacitación y entrenamiento del personal aportado por uno de los asociados. Dichos acuerdos tratan generalmente sobre una licencia en particular y se regulan las normas, mecanismos de producción, administración y control.
2.- ACUERDOS DE COMPRA Y COMERCIALIZACIÓN, relativos a la compra de materias primas, componentes y suministros, para lo cual se recomienda determinar previamente los lineamientos en cuanto a su adquisición. En lo que se refiere a la comercialización se sugiere establecer la política de ventas que ha de tener la sociedad y precisar la relación y grado de intervención de los asociados.
X.- EXTINCIÓN.
La extinción de la relación contractual del Joint Venture se puede dar por:
1.- Por común acuerdo entre las partes asociadas.
2.- Por cumplimiento de la finalidad perseguida en el contrato ó la imposibilidad de lograrla.
3.- Por vencimiento de duración del contrato, cuando el mismo fue celebrado a plazo determinado.
4.- Por resolución del contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes.
5.- Por el retiro, fallecimiento o quiebra de alguno de los asociados que pudiera originar la imposibilidad de efectuar el objeto del contrato, teniéndose en especial consideración que la relación en el Joint Venture es “intuitu personae”.
Sin embargo, es preciso señalar que en la legislación argentina se establece que la quiebra de uno de los partícipes ó la incapacidad ó muerte de los empresarios individuales que la integran no produce la extinción del contrato de unión transitoria (Joint Venture) siempre que los restantes miembros acuerden el modo de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente.
NOTAS:
1] LE PERA, Sergio. “Joint Venture y Sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1998.
[2] COLAIACOVO, Juan Luis; AVARO, Rubén Daniel; DE SA RIBEIRO ROSADO, Marilda; NARBONA VELIZ, Hernán. “Joint Venture y otras formas de cooperación empresarial internacional. Ediciones Macchi. Buenos Aires. 1992.
[3] LE PERA, Sergio. “Joint Venture y Sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1998
[4] LE PERA, Sergio. “Joint Venture y Sociedad”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1998
[5] SIERRALTA RÍOS, Anibal y OLAVO BAPTISTA, Luis. “Aspectos Jurídicos del Convenio Internacional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1993
[6] CHULIÀ VICÈNT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. “ Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos”.Tomo I. José María Bosch Editor.S.L. Barcelona. 1996
[7] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Contratos Modernos”. Gaceta Jurídica Editores. S.R.L. Lima.1999.
[8] TORRES VASQUEZ, Anibal. “Contrato de Joint Venture”. Revista de Derecho y CC.PP. de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Vól. 49. Lima. 1991-1992.
[9] CHULIÀ VICÈNT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa. “ Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos”.Tomo I. José María Bosch Editor.S.L. Barcelona. 1996.
[10] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Contratos Modernos”. Gaceta Jurídica Editores. S.R.L. Lima.1999
[11] COLAIACOVO, Juan Luis; AVARO, Rubén Daniel; DE SA RIBEIRO ROSADO, Marilda; NARBONA VELIZ, Hernán. “Joint Venture y otras formas de cooperación empresarial internacional. Ediciones Macchi. Buenos Aires. 1992.
[12] RODRIGUEZ VELARDE, Jorge. “Contratos e Instrumentos Bancarios”. Editorial Rhodas. Lima.2001.
[13] SIERRALTA RÍOS, Anibal y OLAVO BAPTISTA, Luis. “Aspectos Jurídicos del Convenio Internacional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1993.
César A. FERNANDEZ FERNANDEZ - Abogado principal del Estudio Fernández Fernández Abogados S.Civil R.L.
Contrato de Joint Venture
Contrato de Leasing
Contrato de Agencia - Contrato de Representación de Casas Extranjeras - Contratos de Cesión y Licencia de los Derechos Industriales.
1.- Concepto.
El contrato de agencia es un contrato de intermediación comercial en el que una de las partes, el agente, queda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios de la otra llamada empresario o principal
2.- Elementos Del Contrato De Agencia
Los principales elementos enmarcados en el contrato de agencia, son los siguientes:
a) Promoción y mediación.- La agencia mercantil, se caracteriza porque el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos para el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su mismo agenciado, para que este decida sobre el negocio y el mismo lo celebre o lo perfeccione el agente, cuando tenga el poder de representarlo.
Es menester señalar que el contrato de agencia no enmarca necesariamente la representación del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jurídicos en nombre del agenciado. Así tenemos que el agente, podrá en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto, cuya venta quiera estimularse; o meramente se limitara a visitar a los clientes para fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos jurídicos. Se dice que la representación es una posibilidad, y la falta de ella no afecta el contrato de agencia.
b) Actuación por cuenta del agenciado: Este generalmente es un requisito indispensable. Aquí se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionarse, ninguno de los negocios, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad.
c) Estabilidad o permanencia: Para Joaquin Garrigues , no debe confundirse la estabilidad como elemento del contrato de agencia, con que este contrato sea indefinido. Puesto que el contrato puede ser de duración determinada, así mismo ello no significa que este contrato tengo una duración prolongada. Téngase en cuenta que la estabilidad y la permanencia emergen de la obligación del agente, el cual se obliga a promover el negocio del agenciado; sin embargo este carácter no implica continuidad. Corroborando lo citado, Garrigues agrega que la estabilidad radica sobre el hecho de que mientras dure la relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número. Idem es menester señalar que la estabilidad no solo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado, sino que la actividad en mención deberá desarrollarse con cierta continuidad. La actividad del agente deberá enmarcar este carácter, a fin de constituir una verdadera labor de creación de un determinado numero de clientela y, que por ende de promoción de contratos indeterminados. En tal virtud deberá haber continuidad el agente podrá cumplir su obligación de promoción.
d) Independencia: Se comenta que este carácter se halla estipulado en la legislación pertinente de muchos países. Es mas la doctrina lo prevé. Existen legislaciones que lo expresan de manera positiva tales como la legislación alemana, francesa, tec. Sin embargo otras la prevén en forma negativa, tales como la legislación Suiza; merced a la citada, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislación Italiana no la establece expresamente, sin embargo la doctrina anterior a 1942 año en que se promulgo el Código Civil y de Comercio Italiano, si la enmarca.
Contrato de Franquicias. Contrato de Know How.
Contrato de know-how[1]
Es un contrato atípico en el sentido de que no existe legislación específica. Sin embargo es de creciente uso, y su aplicación muy importante por sus efectos en el desarrollo económico. Con este contrato, una de las partes se compromete a poner a disposición de otra, los conocimientos constitutivos del know-how para ser utilizados por un tiempo determinado, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.
¨ Características del contrato
Aunque tiene características propias, el del know-how es un contrato con similitudes con otros, como los de compraventa, locación de servicios, arrendamiento, licencia de patente, y de asistencia técnica.
Este tipo de contrato es también innominado (por cuanto no tiene una denominación jurídica única).
Es un contrato bilateral y único pues sólo existen dos partes y no es posible sub-contrataciones. También es un contrato oneroso expresado en el pago por la transferencia de conocimientos, pago que se hace en forma convenida.
¨ Las partes y el objeto
Dos son las partes de este tipo de contrato.
· El transferente o licenciante del know-how como titular de los conocimientos, el cual se obliga a transferir los conocimientos técnicos, modelos o avances constitutivos del know-how. Podría también incluirse la asistencia técnica para el adiestramiento del personal del usuario.
· El usuario o licenciatario de los conocimientos transferidos, por lo cual se obliga al pago convenido (en un solo monto o a través de regalías). Igualmente se obliga a no divulgar tales conocimientos, informar sobre las ventajas obtenidas, así como a devolverlos a la finalización del contrato.
Los conocimientos constitutivos del know-how se expresan en diferentes formas, como: prototipos, modelos, instalaciones, inventos no patentados, fórmulas, datos y documentación técnica e instrucciones. Todo ello es el objeto del contrato.
Respecto a la causa del contrato, la transferencia y el pago, pueden hacerse en una o varias entregas parciales, según se convenga.
En relación con la forma, y dadas las características del contrato de know-how, debe hacerse por escrito.
[1] Para este y los siguientes tipos de contratos, se ha usado como referencia principal: Sidney Alex Bravo Melgar. Contratos atípicos e innominados. Contratos modernos empresariales. Ediciones Legales Iberoamericana. Lima, 2003.
Incoterms 2000
ICOTERMS 2000 es un estandar internacional de términos comerciales, desarrollado, mantenido y promovido por la Comisión de Derecho y Práctica Mercantil de la Cámara de Comercio Internacional (CLP-ICC)
Estos trece términos estandarizados facilitan el comercio internacional al permitir que agentes de diversos países se entiendan entre sí, Son términos usados habitualmente en los contratos internacionales y cuya definición está protegida por copyright de ICC.
En esta página se ofrece una definición básica de su significado. Para su correcto ueso es necesario conocer y comprender los derechos y obligaciones que confieren a los compradores y vendedores, lo que no se explica en esta página. Esa información puede obtenerse de ICC www.iccwbo.org.
EXW, FCA, FOB, FAS, CFR, CIF, CPT, CIP, DAF, DES, DEQ, DDU, DDP
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